“혼인상태 회복불가능 상태라면...성적자기결정 존중”
대법원 전원합의체 첫 판결
혼인이 파탄된 후에 부부의 일방과 부정한 행위를 한 제3자의 경우, 그 일방 배우자에 대해 손해배상책임을 부담해야 하는 것일까.
박모씨(50)는 처 이모씨(45)와 법률상 부부였지만 경제적 문제, 성격 차이 등으로 불화를 겪던 중 별거를 시작했고 이후 이씨가 박씨를 상대로 이혼청구의 소를 제기, 이혼 판결을 받았다. 문제는, 이혼소송 진행 중에 이씨는 윤모씨(53)와 소위 바람을 비웠고 이를 목격한 박씨가 윤씨를 상대로 “아직 이혼이 되지 않았는데 정신적 충격을 받았다”며 위자료 3천만원 및 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기했다.
대법원 전원합의체(재판장 대법원장 양승태, 주심 대법관 김용덕)는 20일, 박씨가 제기한 손해배상 상고심(2011므2997)에서 원고 승소판결의 원심을 깨고 사건을 다시 심리·판단하도록 서울가정법원 합의부에 환송했다. 윤씨의 손을 들어준 셈이다.
따라서 이에 따른 배우자의 권리가 침해되는 손해도 없어 불법행위가 성립하지 않는다는 취지다.
이같은 다수의견에 대해 이상훈, 박보영, 김소영 대법관은 “법률혼주의 채택, 형사상의 간통죄 등과의 조화를 위해 함부로 불법행위 성립을 부정해서는 안된다”면서 “다만 부부공동생활의 실체가 소멸되고 이를 회복할 수 없는 상태에서 부부 일방이 배우자로부터 이혼의사를 전달받았거나 민법상 이혼이 허용될 수 있는 상황에서 실제 재판상 이혼을 청구해 혼인관계의 해소를 앞두고 있는 경우에는 상호 성적 성실의무를 더 이상 부담한다고 볼 수 없다”는 전제조건을 강조하며 별개의원을 냈다.
이들 재판관들은 “이 사건의 경우 이미 혼인생활이 객관적으로 회복할 수 없는 파탄지경이었고 이혼청구의 본소와 반소가 제기돼 혼인관계 해소를 앞두고 있었기 때문에 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다”고 판단했다.
이에 대해서는 민일영, 김용덕 대법관은 “형사상의 간통죄는 보호법익이 건전한 성풍속·성도덕이나 일부일처주의에 터 잡은 혼인제도”라며 “부부 일방의 부정행위 내지 부부공동생활 침해를 직접적으로 대상으로 삼는 민사상의 불법행위책임과 간통죄의 성립 영역이나 외연과는 별개”라고 다수의견 입장에서 의견을 보충했다.
제3자가 부부의 일방과 부정한 행위를 한다면 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해해 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위로서 원칙적으로 불법행위를 구성하는 것이 우리 법체계다. 다만 혼인이 파탄된 후에 부부의 일방과 부정한 행위를 한 제3자의 경우에도 배우자에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 여부가 이번 판결의 쟁점이었다.
다만 다수의견에서는 혼인이 파탄된 후에 부정행위를 한 부부 일방이 배우자에게 손해배상책임을 부담하는지, 또 간통죄로서의 형사처벌 영역에 대해서는 판단을 하지 않았지만 파탄 지경에서의 개개인의 성적 사생활에 개입하는 것이 부당하다는 인식이 내포된 판결이라는 것이 대법원 관계자의 설명이다.
앞서 1심 서울가정법원은 “이마 파탄상태가 고착된 이후에 일어난 사건이어서 이같은 행위로 혼인관계가 파탄됐다고 보기 어렵다”는 이유로 원고 패소했지만 같은 법원 합의부 2심(원심)은 위자료 500만원을 지급하라는 원고 승소판결을 내렸다.
