김광훈 노무사
現)노무법인 신영 공인노무사
중앙대학교 법학전문대학원 박사과정
서울지방노동청 국선노무사
윌비스 한림법학원 노동법 강사
박문각남부고시학원 노동법 강사
한국융합인재육성재단 책임연구원
(사)노동법이론실무학회 정회원
前)연세대학교 법무대학원 총원우회장
키움경영컨설팅 대표 컨설턴트
금속산업사용자협의회 전문위원
[사실관계]
A는 원주시에서 식당을 운영하는 사람이다. 위 식당에는 甲 등 4인이 종업원으로 근무하고 있었다. A는 2016.11.30. 甲 등 4인과 함께 회식을 마치고 헤어진 후 甲 등 4인에게 ‘식당 운영에 실패한 것 같다. 더는 모두를 책임질 수 없을 것 같다. 12월엔 월급마저 지급을 못할 상황이 올 수 있을 것 같다. 내일이라도 나오지 않아도 뭐라고 할 말이 없다. 현재의 매출로는 홀1, 주방1, 파트1로 움직일 수밖에 없을 것 같다. 5일까지 더 많은 급여를 주고 더 일하기 좋은 곳으로 알아보는 것이 좋을 것 같다. 자세한 얘기는 내일하겠다.’라는 취지의 문자메시지를 각 보냈다.
甲 등 4인과 피고는 다음 날인 2016.12.1. 오전에 식당에서 위 사안에 관하여 회의를 하였는데, A는 甲 등 4인에게 ‘앞으로 홀 담당 종업원 1명, 주방 담당 종업원 1명, 파트타임 종업원 1명 체제로 가게를 운영할 계획이다. 더 나은 곳을 찾을 시간을 2016.12.5.까지 주는 것이다. 5일이면 새로운 직장을 찾기에 충분한 시간이다. 위 일시 이후에는 계속 가게에 남아서 일을 한다고 하더라도 월급을 주지 못할 수 있다. 이후로는 손님과 문제가 발생하면 즉시 해고할 것이다.’라는 취지로 말하였다.
회의가 끝난 후 甲 등 4인은 피고에게 ‘다른 일자리를 알아보러가겠다’는 취지로 말하고 바로 식당을 그만두었다. A는 甲 등 4인 중 누구에게도 명시적으로 ‘그만두라’는 취지의 말을 한 적은 없다. 같은 날 A는 甲 등 4인 모두에 대하여 고용보험 피보험자격상실신고를 마쳤고, A의 모친이 식당에 출근하였다.
A는 그 무렵 ‘알바몬’이라는 구직사이트에 홀 담당 직원, 주방 담당 직원, 아르바이트(파트타임) 직원을 각 구하는 채용공고를 올렸다(甲 등 4인은 관련 형사사건에서 ‘이 사건 문자메시지를 받고 자신이 해고된 것으로 생각했다. 누구를 해고해야 할지 감당이 안 되는 거에요. 어느 누구 하나를 나가라 이렇게 차라리 지목을 했으면 이런 상황이 발생되지 않았을 것 같아요.’라는 취지로 진술하거나 ‘근로자 3명이 필요한 상황인데 왜 네 명이 다 나가버린 것이냐’라는 질문에 대하여 ‘우리 중에 그걸 정할 수가 없으니까요’라고 답변하였다).
[판결요지]
근로계약의 종료사유는 퇴직, 해고, 자동소멸 등으로 나누어 볼 수 있다. 퇴직은 근로자의 의사로 또는 동의를 받아서 하는 것이고, 해고는 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사로 하는 것이며 자동소멸은 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 근로계약이 자동적으로 소멸하는 것이다.
근로기준법 제23조에서 말하는 ‘해고’란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 뜻한다. 근로자의 의사와 관계없이 사용자가 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것은 성질상 해고로서 근로기준법에 정한 제한을 받는다고 보아야 한다(대법원 2018.5.30. 선고 2014다9632 판결 등 참조).
사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨 것이라 할지라도 사직의 의사가 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출하게 한 경우에는, 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다(대법원 2001.1.19. 선고 2000다51919, 51926 판결 등 참조).
甲 등 4인은 A로부터 문자메시지와 함께 근로를 하더라도 월급을 받지 못할 수도 있다는 취지의 말을 들은 이후 어쩔 수 없이 식당을 그만두게 된 것이므로, 이를 두고 甲 등 4인이 자진하여 식당을 그만둔 것으로 볼 수는 없다. A가 식당을 정상적으로 운영하기 위해서 적어도 2~3명의 종업원이 필요하였다면 甲 등 4인 중 해고할 사람을 특정하였어야 함에도, A는 이를 근로자들의 선택에 맡기는 형식을 취하면서 甲 등 4인 모두에게 자진 사직하도록 유도하였다.
A가 甲 등 4인 모두에게 ‘5일이면 새로운 직장을 찾기에 충분한 시간이고, 이후에는 계속 가게에 일을 하더라도 월급을 주지 못할 수 있으며, 이후로는 손님과 문제가 발생하면 즉시 해고할 것이다.’라는 취지의 말을 한 것은 甲 등 4인에게 일방적으로 해고의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다.
甲 등 4인 모두가 그만두겠다는 입장을 전달하였음에도 어느 누구에 대하여도 사직을 만류하지 않았고 이들이 사직한 당일 甲 등 4인 전원에 대하여 고용보험 피보험자격상실신고를 마치고 그 무렵 취업공고를 올렸는데, 이는 甲 등 4인을 모두 해고할 의사가 없었다는 A의 주장과도 부합하지 않는다.
비록 형식적으로는 甲 등 4인이 자진하여 식당을 그만둔 것처럼 보일지라도 실질적으로는 A의 일방적 의사에 의하여 사직의사가 없는 甲 등 4인으로 하여금 어쩔 수 없이 사직하게 하여 근로계약관계를 종료시킨 것이므로 해고에 해당한다고 보아야 한다.
