송근양
서울법학원 민법 담당

不公正한 法律行爲

Ⅰ. 問題의 提起

⑴ 우선 甲과 乙의 매매계약의 효력을 검토하여야 하는바, 甲은 X토지에 대한 매매계약을 민법 제109조의 착오를 이유로 취소할 수 있는지, 제110조의 기망에 의한 의사표시임을 취소할 수 있는지가 문제된다.

⑵ 그런데 현재 선의의 제3자인 丙이 등기를 갖고 있다는 점에서, 제109조 내지 제110조와 별도로 제104조의 불공정한 법률행위임을 이유로 무효를 주장할 수 있는지도 문제된다.

⑶ 특히 제104조를 적용하는 경우 제746조의 불법원인급여와 관련하여 甲의 말소등기청구권이 인정되는지 및 乙의 대금반환청구권의 인정여부가 문제된다.

⑷ 한편 乙의 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있는지도 문제된다.

Ⅱ. 錯誤 내지 詐欺를 이유로 한 取消可能性

1. 제109조에 따른 取消

⑴ 取消의 要件

착오를 이유로 한 의사표시를 취소하기 위하여는 ① 법률행위 내용에 착오가 있어야 하며, ② 그것이 중요부분에 관한 착오이어야 하고, ③ 표의자에게 중과실이 없어야 한다.

⑵ 動機의 錯誤의 처리

㈎ 問題點
사안에서 甲의 착오는 토지의 가격에 관한 착오이므로 동기의 착오라 할 것이다. 문제는 동기의 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 있는가이다.

㈏ 學說과 判例
다수설과 판례의 원칙적 태도는 동기가 표시되어 법률행위의 내용으로 된 경우에 한하여 법률행위 내용의 착오로 처리하는 입장이다. 그러나 판례는 상대방유발에 의한 동기의 착오는 비록 동기가 표시되지 않았더라도 착오를 주장할 수 있다는 입장을 취하고 있다.

⑶ 重要部分의 錯誤

㈎ 問題點
중요부분의 착오가 있다고 하기 위해서는 표의자 입장 및 일반인 입장에서 착오가 없었다면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 인정되어야 한다.

㈏ 價格에 관한 錯誤
토지의 가격 내지 시가의 착오는 원칙적으로 중요부분으로 볼 수 없다. 그러나 현저한 차이가 있는 경우에는 중요부분의 착오로 볼 수 있다는 것이 다수설과 판례의 입장이다.

⑷ 重過失이 없을 것
표의자에게 중과실이 없어야 하는데, 甲이 염가로 매도함에 일응 중과실이 있다고 판단될 수 있을 것이다. 그러나 표의자에게 중과실이 있다하더라도 상대방이 이를 이용한 경우에는 표의자를 중과실을 원용할 수 없다는 것이 판례의 태도이다.

⑸ 事案의 경우
사안에서 甲의 토지가격에 관한 착오는 동기의 착오로 볼 수 있겠으나 乙에 의하여 유발된 것이고, 가격에 현격한 차이가 있으므로 중요부분의 착오라고 볼 것이다. 또한 甲의 중과실이 인정된다 하더라도 乙이 이를 이용하였다고 판단된다. 그러므로 甲은 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다.

2. 제110조에 따른 取消

⑴ 取消의 要件
사기를 이유로 한 의사표시를 취소하기 위하여는 ① 기망자에게 2단의 고의가 있어야 하며, ② 그에 따른 기망행위가 있어야 하고, ③ 그러한 기망행위가 위법한 것이어야 하며, ④ 기망과 표의자의 의사표시간에 인과관계가 있어야 한다.

⑵ 事案의 경우
사안에서 乙은 甲의 망령기색을 이용하여 부당한 이득을 취할 의사가 있었다고 볼 수 있고, 甲의 매도의 의사표시와 기망행위간에 인과관계가 인정되므로 甲은 기망을 이유로 취소를 할 수 있다고 볼 것이다.

3. 善意의 제3자에 대한 주장여부

⑴ 問題點

사안에서 甲은 착오와 기망을 이유로 의사표시를 취소할 수 있겠으나, 양자는 모두 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다. 설문에서 丙은 선의임이 분명하므로 과연 제3자에 해당할 것인가가 문제된다.

⑵ 제3자의 의미

제107조 내지 제110조의 제3자는 하자 있는 의사표시 등을 기초로 새로운 이해관계를 맺은 자로서, 포괄승계인이 아닌 등기 등의 외관을 갖춘 자를 말한다.

⑶ 事案의 경우

사안에서 丙은 선의이며 제3자에 해당하므로, 甲은 제109조 내지 제110조를 이유로 한 취소로는 선의의 제3자인 丙에게는 대항할 수 없다.

4. 小 結

사안에서 甲은 착오를 이유로 한 취소권과 기망을 이유로 한 취소권을 경합적으로 행사할 수 있을 것이나, 이미 선의의 제3자인 丙에게 이전등기가 경료되어 있으므로 의의가 적다 하겠다.

Ⅲ. 不公正한 法律行爲

1. 제104조의 要件

⑴ 要 件

불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부간에 현저한 불균형이 있어야 하며, 주관적 요건으로 피해자에게 궁박ㆍ경솔ㆍ무경험 어느 하나가 있어야 하며, 폭리자가 이를 알고 이용하였어야 한다.

⑵ 檢 討

사안에서 甲의 부동산은 시가 1억 상당임에도 1천 5백만원에 계약을 체결한 것은 객관적으로 현저히 불공정한 것이며, 乙은 甲의 경솔 내지 무경험을 알고 이용한 것으로 볼 수 있다.

2. 제104조의 效果

甲과 乙의 매매계약은 결국 불공정한 법률행위이므로 무효이며, 제104조의 무효는 절대적 무효이므로 甲은 선의의 제3자인 丙에 대하여도 무효를 주장할 수 있다.

Ⅳ. 제746조의 適用

1. 問題點

제104조는 제103조의 예시규정으로 봄으로(통설ㆍ판례), 제103조의 반대면인 불법원인급여에 관한 제746조의 적용이 있게되므로, 甲과 乙이 이미 급부한 것의 반환을 청구할 수 없는가가 문제된다. 또한 아직 乙로부터 甲에게 지급되지 않은 300만원의 청구가능여부도 문제된다.

2. 乙의 貸金返還請求의 可否

乙이 甲에게 지급한 1,200만원은 불법원인급여로서 제746조 본문의 적용에 따라 반환청구할 수 없다.

3. 甲의 抹消登記請求의 可否

제746조의 단서는 불법원인이 수익자에게만 있고, 급여자에게는 불법이 없는 경우에는 그 반환을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 설문에서는 불법원인이 수익자인 乙에게만 있으므로, 甲은 제404조의 채권자대위권에 기하여 丙에 대하여 이전등기의 말소를 청구하거나 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구권 행사하여 丙의 등기의 말소를 청구할 수 있다.

4. 甲의 미지급금의 청구여부

제104조의 불공정한 법률행위는 무효이므로, 아직 이행되지 않은 부분은 이행청구를 할 수 없다. 그러므로 甲은 乙로부터 아직 받지 못한 300만원의 지급은 청구할 수 없다.

Ⅴ. 不法行爲로 인한 損害賠償請求權

1. 要 件

제750조는 고의 또는 과실로 위법하게 상대방에게 손해를 발생시킨 경우에 손해배상을 하여야 한다.

2. 事案의 경우

사안에서 乙은 불법행위의 요건이 충족된다고 볼 것이므로, 甲은 제750조에 따라 손해배상을 청구할 수 있다.

Ⅵ. 事案의 解決

⑴ 甲은 X토지에 대한 매매계약을 착오 또는 기망을 이유로 취소할 수 있으나, 선의의 제3자인 丙에 대하여는 대항할 수 없기에,

⑵ 제104조의 불공정한 법률행위임을 이유로 무효를 주장하여 丙에게도 대항할 수 있다.

⑶ 특히 乙에 대하여는 제746조 본문이 적용되나, 甲에 대하여는 동조의 단서가 적용되는 결과 乙이 이미 지급한 1,200만원은 甲의 소유로 귀결된다.

⑷ 한편 甲은 乙의 불법행위를 이유로 한 손해배상청구를 할 수도 있다.

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