오경조 법무사. 서울법학원 전임

사례1

Ⅰ. 사안의 쟁점

판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 소유권보전등기를 신청할 수 있고 미등기의 토지가 공동소유인 때에는「민법」제265조 단서에 따른 보존행위로서 각 공유자가 단독으로 모든 공유자 앞으로의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

위 사안에서는 공동상속인 중 일부가 공유물의 보존행위로서 현 소유권보존등기 명의인을 상대로 당해 부동산이 피상속인의 재산이며 피상속인의 사망으로 상속인들이 소유하게 되었음을 이유로 소유권보존등기말소를 명하는 판결을 얻은 경우 판결의 효력이 미치지 않는 다른 상속인을 포함한 공동상속인 전원 명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있는지와 신청서에 별도로 상속을 증명하는 서면을 첨부하여야 하는지가 문제된다.

Ⅱ. 공유자 중 일부가 등기부상 소유명의인을 상대로 소유권보존등기말소를 명하는 판결을 얻고 판결이유에서 공유자와 지분이 확정된 경우 소유권보존등기신청 가부

- 설문(1)

1. 문제의 소재

공유자 전부가 등기부상 소유명의인을 상대로 소유권보존등기말소를 명하는 판결  을 얻고 판결이유에 공유자와 공유지분이 확정되었다면 일부 공유자는 위 판결문을 첨부하여 소유권보존등기의 말소와 자신들 명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있을 것이나(「부동사등기법」제130조제2호, 「민법」제262조) 공유자 중 일부만이소를 제기하여 승소하고 그 판결이유에 공유자와 공유지분이 나타나 있는 경우에도 소유권보존등기를 신청할 수 있는지가 문제된다.

2. 견해의 대립

(1) 부정하는 견해

판결이유에서 소송당사자가 아닌 제3자의 소유임의 설시된 경우에는 그 제3자는 판결의 효력을 받는 자가 아니므로 그 판결에 의해 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없으므로 나머지 공유자들도  자신들의 공유자임을 확정하는 내용의 판결을 받아야 한다는 견해이다.

(2) 긍정하는 견해

일부 공유자는 전체 공유자를 위한 보존행위로서 소유권보존등기 말소 소송을 제기할 수 있으므로 소유권보존등기신청인을 포함한 공유자의 소유임이 판결이유에서 확정되었다면 각 공유자는 위 판결을 첨부하여 소유권 보존등기 신청할 수 있다고 보아야 한다는 견해이다.

(3) 등기선례

선례5-186(1998. 4. 17. 등기 3402-347)은 미등기 토지에 대하여 상속인 중 일부가 국가를 상대로 자신의 지분에 대한 소유권확인판결을 받았고 판결이유에서 위 토지를 공동상속한 사실이 확인되었다면 상속인 전원 명의의 소유권보존등기신청을 할 수 있다고 하였다.

(4) 소결

① 부정하는 견해에 따르면 공유자 전원이 공동 또는 순차적으로 소유권보존등기말소 판결 또는 소유권확인판결을 얻어야 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 볼 수밖에 없는바, 이는 피고에게 이중의 소송을 강제하는 것이 되어 부당하며, 이미 일부 공유자가 얻은 소유권보존등기말소 판결에 의하여 소유권보존등기가 말소되었다면 다른 공유자들은 국가(대장상 소유자를 특정할 수 없는 경우)를 상대로 소를 제기하여야 하므로 피고가 달라지는 문제점도 있다.

② 또한「부동산등기법」제130조제2호의 판결이란 소유권보존등기신청인의 소유임을 확정하는 판결이면 족하고 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없고(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704판결) 형성판결이라도 그 판결이유 중에 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이라면 이에 해당하는바(등기예규 제 1253호), 판결의 효력(판결이유에는 미치지 않고 판결주문에 미침)을 받는 자만이 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 볼 수 없다.

③ 특히, 사안과 같이 소송당사자가 아니고 공유자도 아닌 제3자의 소유임이 설시된 경우와 달리 소송당사자인 원고와 공동 소유관계에 있음이 설시된 경우라면「민법」제265조 단서에 따라서 그 판결로 인한 이익은 모든 공유자에게 미친다고 보아야 하며, 상속으로 인하여 공동상속인들이 공유하는 경우에는 「민법」에 따라 상속인과 상속지분이 확정되므로 소송에 참가하지 않은 다른 상속인을 포함하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 보아야 한다.

Ⅲ. 상속인 중 일부가 제기하여 얻은 소유권보존등기의 말소를 명하는 판결에 의하여 소유권보존등기를 신청하는 경우 상속을 증명하는 서면의 첨부 여부 - 설문(2)

1. 문제의 소재

판결이유에서 해당 부동산이 피상속인의 소유였고 현재는 상속으로 인하여 원고 등 상속인의 소유라는 사실을 인정하는 것과 관련하여 당해 부동산의 소유자를 누구로 확정했는지에 따라 일반적인 첨부서면 외에 상속을 증명하는 서면을 첨부해야 하는지가 문제된다.

2. 견해의 대립

(1) 불요설

위 판결은 상속인이 소유자임을 확정하였다는 견해로서 「부동산등기법」제130조에는 토지대장등본에 의하여 자신의 피상속인이 소유자로 등록된 자가 자신의 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 규정은 있어도 판결에 의하여 자신의 피상속인의 소유임을 증명하는 자가 자신 명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 규정은 없는바, 위 판결에 의하여 소유권보존등기를 신청하는 자는「부동산등기법」제130조제2호의 〝판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자〞에 해당하므로 별도로 상속을 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없다고 한다.

(2) 필요설

위 판결은 피상속인이 소유자임을 확정하였다는 견해로서 당사자나 등기관은 판  결이유에서 밝힌 상속인과 상속지분에 구속될 필요가 없고 제적등본 등에 의하여 밝혀지는 상속인과 상속지분에 의하여 소유권보존등기를 하여야 하므로 상속을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다고 한다.

3. 등기선례

선례7-179(2003. 9. 2. 부등 3402-474)는 상속인이 등기권리자로서 소유권이전등기절차를 명하는 승소판결을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우 상속을 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없다고 하면서 공동상속인들 중 일부가 소유권보존등기말소 판결을 얻어 소유권보존등기를 신청하는 경우 상속을 증명하는 서면 등을 첨부하여야 한다는 선례(2003. 2. 21. 부등 3402-109, 선례 7-116;2002. 1. 31. 등기 3402-74)를 변경하였다.

4. 소결(한정적 불요설 채택)

(1) 불요설의 경우

①「부동산등기법」제130조제2호 〝자기의 소유권을 증명하는 판결〞이란 일반적으로 소유권확인판결을 의미하고 확인의 소는 현재의 권리나 법률관계의 현존하는 불안을 제거하는 데 〮유효⦁적절한 수단인 경우에 제기할 수 있는바 과거의 법률관계인 피상속인의 소유자라는 사실을 확정하는 것이 아니라 상속인의 상속에 의하여 현재의 소유자라는 사실을 확정하는 것이며, 이행판결이나 형성판결을 얻어 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 판결은 상속인이 상속에 의하여 현재의 소유자라는 사실을 근거로 하여 이루어지기 때문에 불요설이 타당하다.

② 또한「부동산등기법」제130조에서는 토지대장등본에 자기 또는 피상속인이 소유자로 등록된 자나 판결에 의하여 자기 소유권을 증명하는 자가 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정하는 있으며〝판결에 의하여 피상속인의 소유권을 증명하는 자〞라고 규정하고 있지 않으므로 필요설을 따르면 법문에 없는 소유권보존등기신청권자를 인정하게 되어 부당하다.

③ 즉, 소유권보존등기를 신청하면서 상속을 증명하는 서면을 첨부하야야 하는 경우는「부동산등기법」제130조 제1호 대장상 소유자로 등록된 자의 상속인이 등기신청인이 되는 경우이며 사안과 같이 동조 제2호의 판결에 의하여 소유권을 증명하는 자가 보존등기를 신청하는 경우에는 상속을 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없다.

2) 예외적 필요설의 경우

상속인들이 소를 제기하여 얻은 소유권보존등기말소 판결의 판결이유에서 피상속인의 소유였다는 것만을 확정하는 등 상속인과 상속분에 관한 구체적인 판단이 없는 경우에는 상속인과 상속분을 확정하기 위하여 피상속인과 상속인의 상속관계를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 즉, 위 판결은 상속인과 상속분을 구체적으로 설시하지 않은 채 막연히 현재 상속인들이 소유자임을 증명하고 있을 뿐이므로 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 등기신청인을 포함한 상속인들이 정당한 신청권자임과 지분관계를 소명하여야 한다.

Ⅳ. 상속인과 소유권보존등기 명의인이 동일인임을 소명하는 서면의 제출 -설문(3)

1. 소유권보존등기신청을 할 때에는 신청서에 소유권보존등기 명의인의 성명 또는 명칭과 주소 및 주민등록번호나 부동산등기용등록번호를 기재하여야 하고(「부동산등기법」제14조), 명의인의 주소를 증명하는 서면 및 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다(「부동산등기법」제40조제1항제4호, 제6호, 제7호).

2. 따라서 판결이유 중에 기재된 상속인들이 소유권보존등기 명의인과 동일인이어야 하므로 판결이유 중에 성명, 주소, 주민등록번호 등을 기재하여 상속인들을 특정한 경우에는 소유권보전등기 명의인의 주소를 증명하는 서면만을 첨부하면 족하나,

3. 판결이유 중에 상속인의 인적사항으로 성명만이 기재되어 있고 상속인들의 주소, 주민등록번호가 기재되어 있지 않아 상속인들을 특정 할 수 없는 경우에는 상속을 증명하는 서면의 첨부여부와 별개로 위 상속인들과 소유권보존등기 명의인들이 동일임을 소명하기 위하여 피상속인과 상속인 제적등본 기타 가족관계등록사항별증명서 등을 첨부하여야 할 것 이다.

Ⅴ. 결  어

1. 설문(1)의 해결

공동상속인 전원이 아닌 일부가 소유권보존등기말소를 명하는 판결을 받고 그 판결이유 중에 당해 부동산이 상속재산이라는 사실과 공동상속인과 상속분이 구체적으로 확정되어 있는 경우 그 판결을 「부동산등기법」제130조제1호가 아닌 제2호의 신청인의 소유임을 증명하는 판결에 해당한다고 판단한 견해가 타당하다.

미등기 부동산이 공동소유인 경우 공유자 중 1인은 공유물의 보존행위로서 공유자 전원을 위하여 소유권보존등기를 신청할 수 있으므로 상속인 중 일부인 갑이 국가를 상대로 제기한 소유권보존등기말소 판결의 판결이유 중에 그 부동산이 갑을 포함한 공동상속인 을과 병의 상속재산이라는 사실과 구체적 상속분이 기재되어 있다면 갑은 위 판결에 의하여 단독으로 소유권보존등기의 말소등기 및 갑을 포함한 을과 병 전원명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

2. 설문(2)의 해결

이 경우 소유권보존등기신청서에는 피상속인과 상속인의 제적등본 기타 가족관계등록사항별증명서 등의 상속을 증명하는 서면을 별도로 첨부할 필요가 없으나 판결이유 중에 그 부동산이 피상속인의 소유였다는 사실만이 기재되어 있거나 상속인과 상속분이 구체적으로 기재되어 있지 않은 경우에는 상속을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.

3. 설문(3)의 해결

다만, 판결이유 중에서 상속인들을 구체적으로 특정할 수 없는 경우에는 피상속인과 상속인의 제적등본이나 기타 가족관계등록사항별증명서 등을 첨부하여 소유권보존등기명의인과 판결이유 중의 상속인이 동일인임을 소명하도록 하여야 한다.

즉 상속인 및 상속분이 구체적으로 기재되어 있으나 등기사항인 상속인들의 주소, 주민등록번호가 기재되어 있지 않은 경우에는 상속을 증명하는 서면의 첨부 여부와 별개로 위 상속인들과 소유권보존등기 명의인들이 동일인임을 소명하기 위하여 피상속인과 상속인의 제적등본 기타 가족관계등록사항별증명서 등을 첨부하여야 한다.

▲ 다음호에 계속됩니다.

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