직업선택자유·공무담임권·평등권·행복추구권 침해 주장
“정원 축소 등 대안 있음에도 원천적 봉쇄는 과한 제한”
2016년 합헌 결정에 이은 두 번째 헌법소원...이번에는?

[법률저널=이성진 기자] 일부 법학전문대학원 졸업생들이 지난 17일 변호사시험 응시자격을 5년 내 5회로 제한하고 있는 것은 직업선택의 자유 등을 침해한다며 헌법소원을 청구한 것으로 확인됐다.

청구인들은 2014년 2월 이전에 로스쿨에서 법학전문석사학위를 취득했지만 ‘졸업과 동시에 5년 내 5회로만 제한’하고 있는 변호사시험 제7조에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되자 헌법소원을 냈다.

시험을 보기 어려운 불가피한 사정에도 불구하고 획일적으로 응시를 제한하고 있어 직업의 자유, 공무담임권, 행복추구권(자기결정권), 평등권을 침해 받았다는 것. 특히 딸의 병간호를 해야만 했던 상황임에도 응시자격을 박탈한 것은 혼인 및 모성보호라는 헌법가치에 위배된다는 주장이다.
 

5회 응시제한은 무제한 응시에 따른 국가 인력의 낭비, 응시인원 누적으로 인한 시험합격률 저하 방지, 자격취득시험의 충실한 점검기능수행 등이 주 목적으로 평가되고 있다.

하지만 청구인들은 “응시자의 사정과 관계없이 객관적 사유로 인해 직업선택의 자유를 제한하는 것이며 그 목적을 달성하기 위한 적합한 수단도 될 수 없다”면서 “시험에 응시할 것을 선택하고 몇 차례 응시할지 여부를 결정하는 것은 온전히 개인 선택의 문제이며 불합격자 누적 등의 문제는 모든 시험이 가지고 있는 개념 내재적 문제일 뿐”이라고 청구취지를 밝혔다.

백번을 양보해서 응시횟수를 제한하는 것이 가능하다고 하더라도 기간까지 제한하는 것은 어떤 이유로도 정당화되기 어렵다는 하소연이다.

응시기회 자체를 제한하지 않는 덜 침해적인 수단, 즉 사법시험처럼 단계를 나눠 1차 시험 합격자에 한해 2차시험에 응시하는 방법, 절대평가 방식의 자격시험으로의 운영, 로스쿨 수 및 정원 축소를 통한 변호사 수 조절 등과 같은 방법이 있음에도 불합격자에 대해 변호사가 될 기회를 원천적으로 봉쇄하는 것은 납득하기 어렵다는 것. 이를 통해 판사, 검사조차 될 수 없어 공무담임권도 침해한다는 것이다.
 

의사, 약사, 공인회계사, 변리사, 법무사, 세무사, 공인노무사 등 다른 자격시험에는 ‘5년 내 5회’와 같은 응시제한이 없다.

청구인들은 “변호사자격을 다른 직역의 경우와 달리 취급할 합리적인 이유도 없고 약사, 의사국가시험 또한 변호사시험처럼 관련학위를 요구하지만 응시 횟수나 기간 제한을 두고 있지 않다”며 평등권 침해를 호소했다. 나아가 행복추구를 위한 자기결정권에도 위배된다고 했다.

특히 청구인 중에는 딸의 병 치료를 위해 불가피한 상황으로 시험에 응시하지 못했음에도 응시기회를 영구적으로 상실한 이도 있다.

청구인은 “국가는 혼인과 가족생활을 보장하고 모성을 보호할 의무가 있다고 헌법이 규정하고 있다”며 “군복무자 외에 어떠한 예외사유를 두지 않은 것은 그 의무를 위배한 것”이라고 했다.

한편 앞선 2016년 9월 29일 헌법재판소는 5회 응시제한으로 기본권이 침해됐다면 로스쿨 1기 출신들이 청구한 헌법소원에 대해 “낭인 방지 및 교육 중심의 로스쿨 취지에 부합한다”며 기각(합헌) 결정을 내린 바 있다.

헌재는 “변호사시험에 무제한 응시함으로 인해 발생하는 인력 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 로스쿨의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 공익은 청구인들의 제한되는 기본권에 비해 더욱 중대하다”면서 “과잉금지원칙에 반하지 않을뿐더러 청구인들의 직업선택의 자유도 침해하지 않는다”고 판시했다.

다른 자격시험과의 형평성 문제에 대해서도 “응시자에게 요구하는 능력이나 이를 평가하는 방식이 변호사시험과 본질적으로 다르다”며 평등권 침해도 인정하지 않았다.

특히 “다른 로스쿨에 입학해 석사학위를 다시 취득했다 하여 변호사시험 불합격한 자를 다시 5년 내 5회 응시할 수 있도록 허용한다면 장기간 시험 준비로 인한 인력낭비 방지라는 입법목적을 달성할 수 없다”며 로스쿨 졸업 후 다시 로스쿨에 입학해 졸업한 경우에는 첫 졸업 시점을 기준으로 해야 한다고 결정했다.

임신 및 출산으로 인해 응시기회를 놓친 청구인에 대해서는 청구기간 도과로 심판청구를 각하했다.

이번 헌법소원에서는 청구인들이 청구기간을 준수한 만큼, 이에 대한 헌법재판소의 판단에 귀추가 쏠린다.
 

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