행정법(2)
미결수용자에 대한 교도소이송조치 취소소송과 집행정지신청
유상현
영산대학교 교수
[제1문] A는 미결수로서 안양교도소에 수감 중인데, 대법원에 상고제기 후 진주교도소로 이송되었다. A는 즉시 그러한 이송조치로 인해 서울에서 거주하는 변호인 및 가족 등과의 접견이 어려워져 방어권의 행사에 지장을 받는 등 회복하기 어려운 손해를 입게 된다고 주장하면서 이송조치를 취소하라는 행정소송을 제기함과 동시에 이송조치의 효력정지신청을 하였다. A의 권리구제가능성을 설명하시오. (50점)
▶지난호에 이어
3. 답안의 내용에 관한 구체적인 분석
1) "이송조치"의 설명과 관련된 내용
안양교도소에서 진주교도소로의 이송조치에 관한 설명에 있어 다음의 내용들을 지적하고 싶다. a. 이송조치는 대법원의 행위이지만 행정청으로 보아 처분성이 인정된다는 내용 또는 사법행정이지만 행정청을 조직법상의 개념이 아닌 기능상의 개념으로 보아 처분권이 인정된다는 내용, b. 이송조치는 정치적 판단인 통치행위라는 견해에 입각하여 그 사법심사가능성을 논한 내용, c. 이송조치는 "이유부기의 미비"라는 절차상의 하자가 있어 위법하다는 내용, d. "이송조치를 취소하라는 행정소송을 제기하였다"고 문제에서 명시하고 있음에도 불구하고 이를 취소소송이 아니고 이송의무를 명하는 '의무이행소송'으로 해석하고 현행법상 인정되지 아니하는 소송이므로 부적법하여 각하된다는 답안, e. 이송조치는 행정상 즉시강제, 이송여부를 명하는 작위하명(作爲下命), 또는 아무 설명없이 그냥 행정행위라고 인정해버린 답안 등이 있었다.
2) 이송조치 취소소송의 소송요건에 관련된 내용
a. 미결수 A의 청구는 진주로의 이송이 예상되어 미리 예방적 부작위소송을 제기할 필요가 있으나 현행법상 인정되지 아니한다는 답안(이미 언급했지만 문제를 잘 읽어보면 이미 이송되어 버렸다), b. 이송조치는 단기간에 완성되어 버림으로 회복되는 법률상 이익(협의의 소익)이 없어 각하된다. 따라서 집행정지를 신청하여야 각하를 면하게 된다는 답안 또는 집행정지를 논할 필요도 없이 본안이 각하이므로 집행정지신청도 기각된다는 답안(이는 수용장소가 진주로 변경되어 계속 진주에 있게되는 한 침해의 계속성이 있고 따라서 이송조치 취소소송이 인정되면 행정소송법 제30조 제1항에 의한 취소판결의 기속력에 따라 행정청은 '원상회복의 의무'가 있기 때문에 원래의 안양교도소로 이송되게 된다는 점을 상기할 필요가 있다), c. A의 청구가 이송해 달라는 의무이행소송인가 아니면 이송조치를 취소해 달라는 취소소송인가에 따라 본안판단의 결과가 각하 또는 인용으로 달리 나올 수 있다는 답안(이는 설문을 잘 읽어보면 취소소송이라는 점에 의문이 없다).
3) 이송조치 취소송의 본안판단에 관련된 내용
a. 피고인의 방어권 또는 국민의 재판청구권이라는 헌법상의 기본권이 침해되었으므로 더 살펴볼 것도 없이 위법하며 취소되어야 한다는 내용, b. 아무런 근거의 제시없이 "A의 방어권침해주장은 이유없어 본안이 이유없이 명백하다(따라서 집행정지신청도 기각된다)"는 답안, c. 이송조치의 위법성판단에 필요한 근거법률이 제시되지 않아 위법성여부의 판단이 어렵다는 답안. 이는 헌법규정외에 행형법 제1조의3 (기본적 인권존중 등), 제12조(수용자의 수용, 작업, 교화 기타 처우상 특히 필요하다고 인정할 때에는 교도소장은 법무부장관의 승인을 얻어 수용자를 다른 교도소등에 이송할 수 있다는 조항. '수용자'의 개념에는 동법 제1조의2에 의거하여 수형자와 미결 수용자가 포함되어 있음), 제66조( 미결수용자와 변호인의 접견 등)등의 실정법의 내용을 잘 참고하여 인용하면 문제를 풀어 나갈 수 있을 법한 사항이라고 생각된다.
4)이송조치에 대한 효력정지신청에 관련된 내용
집행정지제도의 일종인 효력정지신청에 관하여 눈에 뜨이는 답안들은 다음과 같다.
a. 집행정지에 관한 일반적인 요건을 설명한 후, 본 사건에 있어서의 구체적인 분석, 판단없이 "위의 요건이 모두 충족되므로 집행정지신청은 인용되어야한다."는 답안, b. 집행정지제도를 인정할 것인가에 관한 인정설, 부정설등 입법론적인 고찰에 머물고만 답안(이는 법학의 기본임무가 실정법제도의 해석학(解釋學)이라는 점을 다소 망각한 것 같다), c. 집행정지의 요건을 설명하면서, 인용되더라도 회복될 법률상 이익이 없으므로 집행정지신청은 기각된다는 답안(이는 진주교도소로의 이송조치가 완료된 후임을 염두에 두면서 쓴 답안이지만, 이송조치 완료후라도 행정소송법 제23조 제6항에 의거하여 '취소판결의 기속력'에 관한 동법제30조 제1항의 규정이 집행정지의 결정에도 준용되는 결과 앞에 설명한대로 행정청에게 '원상회복의 의무'가 발생하기 때문에 본안판결인 취소판결과 마찬가지로 '집행정지의 인용결정'에 의하여도 원래의 안양교도소로 이송된다는 점을 기억할 필요가 있다.), d. 집행정지의 성질상 적극적으로 재이송을 요구할 수는 없기 때문에 효력정지신청이 인용되더라도 이후의 집행 또는 절차의 속행이 방지될 뿐이므로 민사소송상의 가처분제도를 준용할 필요성이 있다는 답안, e. 행정소송법 제23조 제2항단서에 의한 효력정지의 보충성으로 말미암아(이송조치가 이미 완료되었기 때문에) 효력정지는 불가능하고 단지 집행정지 또는 절차의 속행정지만이 가능하다는 답안. 이는 효력정지의 개념과 기타의 개념을 서로 반대로 이해하는데서 오는 결과라고 생각된다. 즉 본사건은 이송을 결정한 후 그 집행절차까지 모두 완료된 상태이기 때문에, 더 이상 남아 있는 절차가 없음은 물론이며, 집행을 정지할 그 어떤 행위나 처분도 존재하지 아니한다는 사실을 기억할 필요가 있다. 따라서 이송처분 그 자체의 효력을 정지하는 효력정지의 방법만이 유일한 구제수단이 된다고 할 수 있다 (예컨대, 불법체류외국인이 강제퇴거명령만 받았지 실제로 강제퇴거의 집행이 있기 전이라면 강제퇴거명령의 '집행정지'만으로도 목적을 달성할 수 있고, 불법건축물강제철거를 위한 행정대집행에 있어서 계고처분까지 있었다고 가정할 경우에 그 계고처분의 효력은 그대로 두더라도 그 후속 절차인 대집행영장에 의한 통지라는 '절차의 속행'만을 정지하더라도 집행정지의 목적을 달성할 수 있으며, 집행정지와 절차의 속행정지는 이와같이 하나의 목적을 달성하기 위하여 아직 남아 있는 후속행위나 절차가 존재하는 경우에 그 후속절차만을 정지시키도록 함으로써 행정의 계속성과 공익을 보장하려는 취지에서 인정되는 제도라고 할 수 있다).
4. 쟁점(爭点)에 대한 몰두
CASE문제의 취지는 소위 응용문제로서 주어진 사건을 분석하고 해결하는 능력을 검증하는데에 있다고 하겠다. 따라서 문제의 본질에 직접적으로 그리고 좀더 깊이있게 몰두하여 분석, 고민해보고 나름대로의 결론을 내리는 자세가 아쉽다. 그러기 위하여 평소 연습시에 CASE문제의 단어와 문장 하나하나가 갖는 뜻을 음미하고 여기서 쟁점을 도출해내는 훈련을 할 필요가 있다. 관련 이론, 법조항, 판례등은 잘 설명하면서 정작 본 사건의 해결을 위하여 이들을 적용하고 판단하는 노력이 부족한 듯한 답안이 많이 있었다. 그렇다고 교과서(기본서)를 외면하고 CASE문제집만 구해서 문제풀이 연습만 잘하라는 뜻은 결코 아니다. 오히려 그럴수록 기본서에 충실하여 내용을 오해없이 잘 이해하려는 노력이 더 중요하며 그렇게만 한다면 어떤 CASE문제가 나와도 충분히 문제를 해결할 능력이 배양될 수 있다고 믿는다.
CASE문제집을 아무리 많이 구해서 읽어보더라도 거기서 봤던 문제가 나온다고 기대할 수는 없는 노릇이며, 오히려 평소 교과서를 보는 도중에 각 관련이론분야에 인용된 판례나 사례를 유심히 읽어가면서 이론과의 관련성을 찾아 낼 줄 아는 안목을 키우고 평소 우리 주변생활에서 일어나는 문제들과 늘 연관시키면서 교과서를 읽어나가는 자세가 더 효율적이라고 생각된다. 즉 이론을 이론 그 자체로서 무작정 외우는 자세가 아니라 항상 실생활과 연관시켜 분석하고 이해해나아가는 자세가 중요하다는 뜻이며, 이 말은 아무리 강조해도 지나치지 않다고 생각된다. CASE문제에 있어서는 교과서에 나오는 이론은 문제해결을 위한 도구에 지나지 아니하므로 이론소개보다는 '본 사건에의 적용 및 본 사안의 판단'에 더 많은 지면을 할애하겠다는 자세로 쓰는 것이 중요하지 않을까 한다(비율을 몇 퍼센트로 잘라서 말할 수는 없지만 적어도 지금보다는 많이, 예컨대 이론소개 60%, 본사건에의 적용 및 판단부분 40%정도로 염두에 두고 있으면 어떨까?).
5. 결론문제
이송조치 취소소송에 있어서나 집행정지신청에 있어서나 결론을 인용, 기각의 어떤 방향으로 써더라도 실제 점수에의 영향은 없다고 말할 수 있다.
문제는 어떠한 결론에 이르더라도 거기에 이르게된 정확한 논거를 제시하느냐, 그리고 그러한 논거들과 결론간에 모순이 없느냐에 초점이 있다고 할 수 있다.
예컨대 아무 논거없이 인용 또는 기각의 결론을 내린다든지, 본론에서는 분명히 인용쪽으로 서술했는데 결론에 가서는 정반대로 기각또는 각하로 끝을 맺는다든지 하는 답안도 있었다. 또한 가정법(假定法)을 사용한 답안도 경우에 따라서는 어색해 보였다(예컨대 이송조치가 기속행위라면 인용이고 재량행위라면 기각이라고 하거나, 본론에서는 특별행정법관계이지만 법치주의가 적용되는 결과 취소소송의 제기가 가능하다고 한 후 결론부분에서는 교정행정수행상 필요한 특별권력내부의 행위이므로 취소소송의 대상적격이 없다는 답안 등).
그리고 CASE문제는 문제해결능력을 묻는 문제라는 점을 염두해 둔다면 답안구성의 방식에 있어서도 관련이론을 몇 페이지에 걸쳐 일괄해서 써내려간 후 끝부분에 '당해 사안에의 적용'이라고 하여 한꺼번에 서술하는 방식보다는 결론은 끝부분에서 다시 한번 요약, 정리하더라도, 관련 이론 중간 중간에 본 문제의 해결을 위하여 필요한 관련 사실의 적용 및 그에 대한 본인의 판단을 그때 그때 써주는 것이 보다 효율적이고 쓰기도 쉽고 누락의 염려도 적은 것이 아닐까 생각한다.
▶다음호에 계속
유상현 교수 약력
◎ 제14회 행정고시 합격, 법제처 법제관 · 행정심판국장 · 행정법제국장 역임
◎ 법학박사(경희대학교), 서울대학교 문리과대학 및 동 행정대학원 졸업
◎ 미국 컬럼비아대학교 · 일본 독협대학교 · 영국 캠브리지대학교 방문교수
◎ 국무총리 행정심판위원회 위원, 부산광역시 및 울산광역시 행정심판위원회위원(현)
◎ 사법시험 · 행정고시 · 외무고시 및 지방행시 출제위원
◎ 영산대학교 법무대학원장 역임, 현 동대학 법률행정학부 교수
◎ 주요논문 : 행정부에서 보는 행정규칙론, 조례의 법적한계 등 20여편
◎ 저 서 : 행정법Ⅰ,Ⅱ(형설출판사)
