지난호에 이어

Ⅲ. 재판과 상소, 재심과 비상상고, 집행

1. 집행유예취소 인용결정에 대한 재항고 중에 집행유예 기간이 경과된 경우 
   (대법원 2023.6.29.선고 2023모1007 결정)  

가. 사 안

검사는 사회봉사를 명한 집행유예를 선고받은 재항고인이 사회봉사명령 대상자의 준수사항이나 명령을 위반하였고 그 위반의 정도가 무겁다는 이유로 재항고인에 대한 위 집행유예 취소청구를 하였고, 제1심은 검사의 청구를 받아들여 집행유예의 선고를 취소하는 결정을 하였는데, 제1심 결정이 재항고인의 즉시항고와 이를 기각한 원심결정에 대한 재항고로 인해 아직 확정되기 전에 대법원에 재항고기록이 접수된 날 위 집행유예 기간이 경과하였다.

대법원은, 집행유예 기간이 경과하였으므로 재항고인에 대한 형의 선고가 효력을 잃게 되어 이 사건 집행유예취소 청구를 더 이상 받아들일 수 없게 되었다는 이유로, 원심결정을 파기하고 직접 제1심 결정을 취소하며 이 사건 집행유예취소청구를 기각하였다.

 나. 결정요지

(1) 검사는 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 경우 보호관찰소장의 신청을 받아 집행유예의 선고 취소청구를 할 수 있는데(보호관찰 등에 관한 법률 제47조 제1항, 형법 제64조 제2항), 그 심리 도중 집행유예 기간이 경과하면 형의 선고는 효력을 잃기 때문에 더 이상 집행유예의 선고를 취소할 수 없고 취소청구를 기각할 수밖에 없다. 집행유예의 선고 취소결정에 대한 즉시항고 또는 재항고 상태에서 집행유예 기간이 경과한 때에도 같다. 이처럼 집행유예의 선고 취소는 ‘집행유예 기간 중’에만 가능하다는 시간적 한계가 있다.

 (2) 법원은 집행유예 취소 청구서 부본을 지체없이 집행유예를 받은 자에게 송달해야 하고(형사소송규칙 제149조의3 제2항), 원칙적으로 집행유예를 받은 자 또는 그 대리인의 의견을 물은 후에 결정을 해야 한다(형사소송법 제335조 제2항). 항고법원은 항고인이 그의 항고에 관해 이미 의견진술을 한 경우 등이 아니라면 원칙적으로 항고인에게 소송기록접수통지서를 발송하고 그 송달보고서를 통해 송달을 확인한 다음 항고에 관한 결정을 해야 한다.

 (3) 이와 같이 집행유예 선고 취소 결정이 가능한 시적 한계와 더불어 제1심과 항고심 법원은 각기 당사자에게 의견 진술 및 증거제출 기회를 실질적으로 보장해야 한다는 원칙이 적용되는 결과, 법원은 관련 절차를 신속히 진행함으로써 당사자의 절차권 보장과 집행유예 판결을 통한 사회 내 처우의 실효성 확보 및 적정한 형벌권 행사를 조화롭게 달성하도록 유의할 필요가 있다.

2. 포괄일죄 범행 중 일부에 대한 확정판결이 있는 경우 등의 기판력 
   (대법원 2023.6.29.선고 2020도3705 판결)  

가. 사 안

피고인이 인스타그램을 통해 다수의 피해자에게 성적수치심을 유발하는 글을 도달하게 하고, 비방할 목적으로 허위 내용의 글을 작성하여 게시함으로써 명예를 훼손하고, 모욕을 하였다는 이유로, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손), 모욕으로 기소되었다. 

원심은, 피고인이 피해자 A에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 등 범행으로 선행 확정판결, 선행 약식명령을 받았고, 이 사건 공소사실 중 일부가 선행 확정판결 사실심 판결선고시, 약식명령 발령시 이전에 이루어졌으며, 선행 확정판결, 선행 약식명령의 범죄사실과 포괄일죄 관계에 있는 피해자 A에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 등 범행과 상상적 경합관계에 있으므로, 해당 부분 공소사실에 대해 선행 확정판결, 선행 약식명령의 기판력이 미친다고 보아, 주문 또는 이유에서 면소로 판단하였고, 대법원은 원심의 면소 판단을 수긍하여 상고를 기각하였다. 

나. 판결요지

포괄일죄 관계인 범행의 일부에 대해 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고시를 기준으로, 약식명령이 확정된 경우에는 약식명령 발령시를 기준으로, 그 이전에 이루어진 범행에 대해 확정판결의 기판력이 미친다. 또한 상상적 경합범 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대해서도 미친다. 

따라서 포괄일죄 관계인 범행의 일부에 대해 판결이 확정되거나 약식명령이 확정되었는데 그 사실심 판결선고시 또는 약식명령 발령시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행이 포괄일죄의 일부에 해당할 뿐만 아니라 그와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 해당하는 경우에는 확정된 판결 내지 약식명령의 기판력은 위와 같이 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에 대해서도 미친다.

3. 재심대상판결 전후 범행 사이에 형법 제37조 전단의 경합범이 성립하는지 여부 (대법원 2023.11.16.선고 2023도10545 판결)  

가. 사 안

(1) 피고인은 2019.12.21.자 음주운전 범행(이하 ‘선행범죄’)으로 서울중앙지방법원에서 2020.4.17. 징역 1년, 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받아 2020.4.25. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘재심대상판결’). 

헌법재판소는 2021.11.25. 선고한 2019헌바446 등 사건에서 재심대상판결에서 적용되었던 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 “제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람” 부분이 헌법에 위반된다고 판단하였고, 이에 피고인은 헌법재판소의 위헌결정을 근거로 재심대상판결에 대해 재심을 청구하였다. 재심이 개시된 후 재심법원에서 공소장변경을 거쳐 2023.5.18. 징역 1년, 집행유예 2년의 유죄판결이 선고되었고, 2023.5.26. 그 판결이 확정되었다. 

이 사건 공소사실(이유무죄 부분 제외) 중 2019.10.말경의 필로폰 투약 등 범행(이하 ‘제1구간 범행’)은 재심대상판결이 확정된 2020.4.25. 이전 범행이지만, 2020.5.11.자 필로폰 투약 등 범행(이하 ‘제2구간 범행’)은 재심대상판결이 확정된 이후 범행이다. 

(2) 원심은, 제1구간 범행에 대해 유죄로 판단하면서 선행범죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계를 인정하여 형법 제39조 제1항에 따라 선행범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정한 제1심 판결을 유지하였고, 제2구간 범행에 대해 유죄로 판단하면서 선행범죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계 및 제1구간 범행과 형법 제37조 전단 경합범 관계를 모두 인정하지 않은 채 별도로 형을 정해 선고하였다. 

나. 판결요지

재심의 대상이 된 범죄(이하 ‘선행범죄’)에 관한 유죄 확정판결(이하 ‘재심대상판결’)에 대해 재심이 개시되어 재심판결에서 다시 금고 이상의 형이 확정되었다면, 재심대상판결 이전 범죄와 재심대상판결 이후 범죄 사이에는 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 성립하지 않으므로, 그 각 범죄에 대해 별도로 형을 정하여 선고해야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

1) 형법 제37조 후단 경합범은 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되기 이전에 범한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결을 받아 하나의 형을 선고받을 수 있었던 경우에 한하여 성립하고, 그에 대하여는 형법 제39조 제1항에 따라 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 하나의 형이 선고되어야 한다(대법원 2011.10.27.선고 2009도9948 판결, 대법원 2012.9.27.선고 2012도9295 판결 등 참조).

재심대상판결 이전 범죄는 재심판결이 확정되기 이전에 범한 죄일 뿐만 아니라 재심대상판결이 확정되기 이전까지 선행범죄와 함께 기소되거나 이에 병합되어 동시에 판결을 받아 하나의 형을 선고받을 수 있었다. 따라서 재심대상판결 이전 범죄는 선행범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있고, 형법 제39조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 한다.

2) 반면, 재심대상판결 이후 범죄는 비록 재심판결 확정 전에 범하여졌더라도 재심판결이 확정된 선행범죄와 사이에 형법 제37조 후단의 경합범이 성립하지 않는다. 재심대상판결 이후 범죄가 종료하였을 당시 선행범죄에 대해 이미 재심대상판결이 확정되어 있었고, 그에 관한 비상구제절차인 재심심판절차에서는 별개의 형사사건인 재심대상판결 이후 범죄 사건을 병합하여 심리하는 것이 허용되지 않아, 재심대상판결 이후 범죄는 처음부터 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결을 받음으로써 하나의 형을 선고받을 수 없기 때문이다(대법원 2019.6.20.선고 2018도20698 전원합의체 판결 참조).

3) 결국 재심대상판결 이전 범죄는 선행범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지만, 재심대상판결 이후 범죄는 선행범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지 않으므로, 재심대상판결 이전 범죄와 재심대상판결 이후 범죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 취급할 수 없어 형법 제38조가 적용될 수 없는 이상 별도로 형을 정하여 선고하여야 한다.

다만, 이러한 결론은 재심판결이 확정되더라도 재심대상판결이 여전히 유효하다거나 선행범죄에 대해 두 개의 확정판결이 인정된다는 의미는 아니다. 재심판결이 ‘금고 이상의 형에 처한 판결’에 해당하는 경우, 재심대상판결 이전 범죄는 선행범죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 해당하므로 하나의 형이 선고되어야 하고, 그렇지 않은 재심대상판결 이후 범죄에 대하여는 별도의 형이 선고되어야 한다는 의미일 뿐이다. 

4) 한편, 재심대상판결이 ‘금고 이상의 형에 처한 판결’이었더라도, 재심판결에서 무죄 또는 금고 미만의 형이 확정된 경우에는, 재심대상판결 이전 범죄가 더 이상 ‘금고 이상의 형에 처한 판결’의 확정 이전에 범한 죄에 해당하지 않아 선행범죄와 사이에 형법 제37조 후단 경합범에 해당하지 않는다. 이 경우에는 재심대상판결 이전 범죄와 재심대상판결 이후 범죄 중 어느 것도 이미 재심판결이 확정된 선행범죄와 사이에 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있지 않아 형법 제37조 전단의 ‘판결이 확정되지 아니한 수개의 죄’에 해당하므로, 형법 제38조의 경합범 가중을 거쳐 하나의 형이 선고되어야 한다.

4. 기타 최근 판례 

O 사형선고가 정당화될 수 있는 특별한 사정

대법원 2023.7.13.선고 2023도2043 판결, ｢사형은 인간의 생명을 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 누구라도 그것이 정당하다고 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용된다. 따라서 사형을 선고할 것인지 결정하려면 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 범인의 나이, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리해야 하고, 그러한 심리를 거쳐 사형선고가 정당화될 수 있는 사정이 밝혀진 경우에 한해 비로소 사형을 선고할 수 있다.」<무기징역형으로 교도소에 수감되어 있던 피고인이 다른 재소자들인 공동피고인들과 공모하여 같은 방 재소자인 피해자를 때려 살해했다고 기소된 사안에서 사형의 선택기준이나 다른 유사사건과의 일반적 양형의 균형상 원심이 피고인에 대해 사형을 선택한 것은 사형 선택의 요건에 관한 법리오해와 심리미진으로 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다는 이유로 원심판결을 파기환송한 사례>

O 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 별개의 다른 법령이 개정된 경우

대법원 2023.2.23.선고 2022도4610 판결, <법무사인 피고인이 개인파산·회생사건 관련 법률사무를 위임받아 취급하여 변호사법 제109조 제1호 위반으로 기소되었는데, 범행 이후인 2020.2.4. 개정된 법무사법 제2조 제1항 제6호에 의해 ‘개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리’가 법무사의 업무로 추가된 사안에서, ① 위 법무사법 개정은 범죄사실의 해당 형벌법규 자체인 변호사법 제109조 제1호 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 별개의 다른 법령의 개정에 불과하고, ② 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 성립 요건과 구조를 살펴보더라도 법무사법 제2조의 규정이 보충규범으로서 기능하고 있다고 보기 어려운 점, ③ 법무사법 제2조는 법무사의 업무범위에 관한 규정으로서 기본적으로 형사법과 무관한 행정적 규율에 관한 내용이므로, 그 변경은 문제된 형벌법규의 가벌성에 간접적인 영향을 미치는 경우에 해당할 뿐인 점, ④ 법무사법 제2조가 변호사법 제109조 제1호 위반죄와 불가분적으로 결합되어 보호목적과 입법취지 등을 같이한다고 볼 만한 특별한 사정도 없는 점 등을 종합하면, 위 법무사법 개정은 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하지 않는다는 이유로, 원심이 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하지 않고 변호사법 제109조 제1호 위반의 유죄를 인정한 것은 정당하다고 한 사례>

O 변론종결시 고지되었던 선고기일을 급박하게 변경한 경우

대법원 2023.7.13.선고 2023도4371 판결, 「만일 선고기일로 지정되지 않았던 일자에 판결선고절차를 진행하는 경우에는 공판기일의 지정에 관한 법령을 위반한 것이므로 그로 인해 피고인의 방어권과 변호인의 변론권이 본질적으로 침해되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 없다면 판결에 영향을 미친 법령위반이라고 할 것이다.」<원심이 1회 공판기일에 변론을 종결하면서 피해자와의 합의서 등 피고인에게 유리한 양형자료 제출을 위한 기간을 고려해 2회 공판기일인 선고기일을 2023.4.7.로 지정해 고지하였는데, 지정·고지된 바와 달리 2023.3.24. 피고인에 대한 선고기일이 진행되어 교도소에 재감 중이던 피고인이 교도관의 지시에 따라 법정에 출석하여 원심이 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사안에서 대법원은, 원심이 선고기일로 지정되지 않았던 일자에 판결선고절차를 진행하는 것은 공판기일의 지정에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 설령 재판장이 피고인이 재정한 상태에서 선고를 하겠다고 고지함으로써 선고기일이 변경된 것으로 보더라도, 양형자료 제출 기회는 방어권행사의 일환으로 보호될 필요가 있고, 형사소송법 제383조에 의하면 10년 미만의 형이 선고된 사건에서는 양형이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 피고인에게는 원심판결의 선고기일이 양형에 관한 방어권을 행사할 수 있는 마지막 시점으로서 의미가 있는데, 원심법원이 변론종결시 고지되었던 선고기일을 피고인과 변호인에게 사전에 통지하는 절차를 거치지 않은 채 급박하게 변경하여 판결을 선고함으로써 피고인의 방어권과 이에 관한 변호인의 변호권을 침해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 원심판결을 파기환송한 사례>

O 항소심 불출석 재판의 요건과 공시송달의 요건

대법원 2023.2.23.선고 2022도15288 판결, <1심에서 피고인에 대해 일부 유죄, 일부 무죄 판결이 선고되고 검사만 항소하였는데, 원심이 Ⓐ 1심에서 피고인이 진술한 거소지로 송달을 해보거나 Ⓑ 1심에서 피고인에 대해 송달이 이루어졌던 주소에 관해 관할 경찰서장에게 소재탐지촉탁을 하지 않은 채 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하고, 피고인 소환장 등을 공시송달하면서 피고인의 출석없이 개정하여 소송절차를 진행한 후 검사의 항소를 받아들여 1심 판결을 파기하고 피고인에게 유죄판결을 선고하였고, 이에 피고인이 상고권회복결정을 받아 상고한 사안에서 원심이 위와 같은 조치를 취하지 않은 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술없이 판결을 한 것은 ① 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반하여 피고인에게 출석기회를 주지 않음으로써 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, ② 피고인이 상고권회복결정을 받아 상고하더라도 사실오인이나 양형부당을 상고이유로 주장하지 못하므로 결국 사실오인 등 주장에 관해 항소심의 판단을 받을 기회를 갖지 못하게 되어 피고인을 구제할 필요도 있다고 하여 원심판결을 파기환송한 사례>

O 상고인이 검사인 경우의 상고이유서제출기간  

대법원 2023.4.21.자 2022도16568 결정, ｢검사가 상고한 경우에는 상고법원에 대응하는 검찰청 소속 검사가 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 그 이름으로 상고이유서를 제출해야 한다. 다만 상고를 제기한 검찰청 소속 검사가 그 이름으로 상고이유서를 제출해도 유효한 것으로 취급되지만, 이 경우 상고를 제기한 검찰청이 있는 곳을 기준으로 법정기간인 상고이유서제출기간이 형사소송법 제67조에 따라 연장될 수 없다. 이러한 법리는 군검사가 상고한 경우에도 마찬가지로 적용된다.｣

O 정식재판청구서에 청구인의 기명날인 또는 서명이 없는 경우에는 정식재판청구가 법령상의 방식을 위반한 것으로서8) 그 청구를 기각해야 할 것이다. 

그런데 대법원 2023.2.13.자 2022모1872 결정에서 ‘정식재판청구를 접수하는 법원공무원이 청구인의 기명날인이나 서명이 없음에도 불구하고 이에 대한 보정을 구하지 않고 적법한 청구가 있는 것으로 오인하여 정식재판청구서를 접수한 경우에도 마찬가지이다. 그러나 법원공무원의 위와 같은 잘못으로 인해 적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 신뢰한 피고인이 그 정식재판청구기간을 넘기게 되었다면, 이때 피고인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 청구기간 내에 정식재판을 청구하지 못한 때에 해당하여 정식재판청구권의 회복을 구할 수 있다’고 하여 피고인에게 정식재판청구권회복청구의 기회를 주고 있다. <원심은 일단 약식명령에 대한 정식재판청구가 받아들여져 정식재판청구사건이 진행된 이상 정식재판청구권회복청구를 하는 것은 허용되지 않는다고 보아 정식재판청구권회복청구를 기각한 1심의 결론을 유지하였으나 대법원은 ‘피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 청구기간 내에 정식재판청구를 하지 못한 경우’에 해당한다고 보아 원심결정을 파기하고 자판(제1심 결정 취소, 정식재판청구권 회복결정)한 사례>; 대법원 2008.7.11.자 2008모605 결정.

각주)-----------------  

8) 2017.12.12.에 공포·시행된 개정 형사소송법 제59조 ‘비공무원의 서류’에 본인확인 방법으로 기명날인 외에 서명이 추가되었다.

 

> 다음 호에 계속

■ 이창현 교수는...  
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사  
법무법인 세인 대표변호사  
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원  
한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
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