1. 의의

대집행은 대체적 작위의무의 불이행의 경우, 당해 행정기관이 의무자가 행할 의무를 스스로 이행하거나 제3자로 하여금 이행하게 하고, 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것을 말한다.

2. 대집행의 요건（행정대집행법 제2조）

가. 공법상 대체적 작위의무의 불이행이 있을 것

대체적 작위의무라 함은 그 의무의 이행을 타인이 대신할 수 있는 작위의무이다. 대체적 작위의무의 예로는 건물의 칠거, 물건의 파기를 들 수 있다. 또한 여기서 말하는 대체적 작위의무란 공법상 의무를 말한다. 따라서 사법상의 의무불이행을 이유로 대집행을 할 수 없다. 부작위의무와 수인의무는 성질상 대체적 작위의무가 아니다.

나. 다른 수단으로는 그 이행확보가 곤란할 것

의무이행확보를 위한 침익성이 적은 다른 수단이 있는 경우에는 그에 의하여야 하고, 대집행은 그러한 수단이 없는 경우 부득이한 수단으로서만 발동되어야 한다（보충성의 원칙）. 다른 수단이란, 대집행보다 더 경미한 수단인 행정지도 등을 말한다.

다. 의무불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 경우일 것

행정대집행법은 “다른 수단으로써 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때”에 한하여 대집행이 가능한 것으로 규정하고 있다.
 

3. 대집행의 절차（행정대집행법 제3조）

가. 계고

⑴ 의의 및 법적 성질

① 계고란 상당한 이행기간을 정하여 그 기간까지 이행하지 않는 경우, 대집행을 한다는 뜻을 문서로 통지하는 것을 말한다. ② 판례는 계고처분 후 제2, 제3의 계고가 있다고 하더라도 제2, 제3의 계고는 독립한 처분이 아니라 대집행 기한의 연기통지에 불과하다고 하였다. ③ 이는 준법률행위적 행정행위 중 통지행위이다.

⑵ 적법 요건

계고처분은 ① 의무를 발생시키는 적법한 행정처분이 전제되어야 하며(대집행 요건이 계고시에 이미 충족되었을 것), ② 이는 문서로서 이루어져야 한다. ③ 또한 대집행 의무 내용이 구체적으로 특정되어야 한다. ④ 그리고 계고시 상당한 이행기간이 있어야 한다. 상당한 이행기간이란 사회통념상 이행에 소요되는 통상적인 기간을 말한다.

⑶ 생략가능성

대집행을 위해서는 미리 계고함이 원칙이나, 대집행법 제3조 제3항에 따라 비상시 또는 위험이 절박한 경우와 영장 통지를 취할 여유가 없을 때에는 계고를 거치지 아니하고 대집행이 가능하다고 본다.

(4) 의무이행을 명하는 행위와 계고처분의 결합가능성

1) 문제점

대집행의 요건 중 하나인 공법상 의무의 불이행의 전제가 되는 의무의 이행을 명하는 행위와 대집행의 사전절차로서의 계고가 한 장의 문서로 가능한지가 문제된다.

2) 학설

① 의무를 명하는 행위와 계고처분을 한 장의 문서로 발령하는 경우 당사자에게 기한의 이익이 상실된다는 이유로 결합이 불가능하다는 견해와 ② 상당한 기간만 부여된다면 한 장의 문서로 의무이행을 명하는 행위와 계고처분의 발령이 가능하다는 견해가 있다.

3) 판례

판례는 계고서라는 명칭의 1장의 문서로 자진철거를 명함과 동시에 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 각 처분은 독립하여 있는 것으로서 각 요건은 충족되었다고 볼 것이라고 하여 긍정하고 있다.

4) 검토

생각건대, 의무이행에 필요한 상당한 기간만 주어진다면 의무이행을 명하는 행위와 계고처분을 한 장의 문서로 동시에 발령될 수 있다고 보아야 한다.

나. 통지

(1) 의의 및 법적 성질

① 대집행영장에 의한 통지는 계고에 의해 지정된 기한까지 의무가 이행되지 않은 경우에 행정청에 의해 대집행의 시기, 대집행책임자의 이름, 대집행비용의 개산액을 의무자에게 통지하는 절차를 말하며. ② 준법률행위적 행정행위인 통지에 해당한다.

⑵ 생략 가능성

법률에 다른 규정이 있는 경우와 비상시 또는 위험이 절박한 때에는 예외적으로 대집행영장에 의한 통지를 생략할 수 있다.
 

다. 대집행의 실행

(1) 의의 및 법적 성질

① 대집행 실행이란 의무자가 지정된 기한까지 의무를 이행하지 않으면, 당해 행정청은 스스로 의무자가 해야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 그 행위를 하게 하는 것을 말한다. ② 이는 권력적 사실행위에 해당한다.

⑵ 절차

대집행 책임자는 그가 집행책임자라는 것을 표시한 증표를 휴대하여 대집행시 이해관계인에게 제시하여야 한다.

⑶ 실력 행사의 인정 여부

1) 학설

① <긍정설>은 대집행 실행을 위하여 필요한 한도 내에서 실력으로 저항을 배제하는 것은 명문의 근거가 없는 경우에도 대집행에 수반하는 기능으로 인정되어야 한다고 하나

② <부정설>은 저항을 실력으로 배제하는 것은 신체에 대하여 물리력을 행사하는 것이므로 대집행에 포함된다고 볼 수 없으므로 별도의 법률상 근거가 있어야 한다는 견해이다.

2) 판례 및 검토

판례는 건물철거의무에 퇴거의무도 포함되어 있다고 보아 건물철거 대집행 과정에서 부수적으로 철거물의 점유자들에 대한 퇴거 조치를 할 수 있고, 점유자들이 적법한 행정대집행을 위력을 행사하여 방해하는 경우 필요한 경우에는 ’경찰관직무집행법‘에 근거한 위험 발생 방지조치 또는 형법상 공무집행방해죄의 범행 방지 내지 현행범 체포의 차원에서 경찰의 도움을 받을 수도 있다고 본다.

생각건대, 신체에 대한 물리력 행사에는 명문의 근거가 있어야 하므로 부정설이 타당하다고 본다.

라. 비용징수

대집행의 비용은 원칙상 의무자가 부담해야 한다. 비용납부명령은 급부하명으로 행정행위이며, 항고소송의 대상이 된다.

곽상빈 변호사/공인회계사/감정평가사