1. 의의

행정조사란 행정기관이 행정작용을 수행하기 위해 정보수집 등을 위해 행하는 행정작용을 말한다.

2. 법적 근거 및 한계

（1）법적 근거

권력적인 강제조사는 국민의 자유와 재산을 제한하는 것이므로 법적 근거가 있어야 한다.

（2）한계

행정조사의 경우 법령에 위반해서는 안 된다는 실체적 한계 및 적법 절차를 준수해야 한다는 절차적 한계를 지닌다.

3. 실력행사의 가부

가. 문제점

강제조사 중 조사의 상대방이 조사를 거부하는 경우에 벌칙을 가할 수 있다고 규정하고 있지만, 실력행사에 관한 명문의 근거규정이 없는 경우에 이 벌칙 등의 제재를 가하는 것 외에 직접 실력을 행사할 수 있을 것인가 하는 문제가 있다.

나. 학설 대립

① <긍정설>은 비례원칙상 벌칙규정은 상대방의 거부가 위법함을 전제로 한 것이고 이러한 경우에는 필요한 최소한의 범위 내에서도 실력행사가 가능하다고 보는 견해이다.

② <부정설>은 벌칙규정의 취지가 조사의 실효성을 간접적으로 확보하려는 것에 있다고 보아야 하므로 상대방의 신체나 재산에 대한 직접적인 실력행사는 허용되지 않는다고 하는 견해이다.

③ <예외적긍정설>은 행정조사의 거부에 대해 벌칙이 규정되어 있는 경우 원칙적으로 불가능하나, 행정조사의 필요성이 급박한 경우 예외적으로 가능하다고 본다.

다. 검토

국민의 신체나 재산에 대한 실력행사에는 명문의 근거가 있어야 하며, 헌법 제 37조 제2항 등 행정조사의 취지를 고려할 때 부정설이 타당하다고 보인다.
 

4. 위법한 행정조사와 행정행위의 효력

가. 문제점

행정조사를 통하여 획득한 정보가 정확하지 않은 경우에 그 정보에 기초하여 내려진 행정행위는 사실의 기초에 흠이 있는 행정행위이므로, 행정조사의 위법 여부를 묻지 않고 당연히 위법하다. 결국, 행정조사가 실체법적, 절차법적 한계를 넘은 경우 후속행정결정이 위법한지에 대해 견해의 대립이 있다.

나. 학설 대립

① <소극설>은 행정조사를 법령에서 행정행위의 전제조건으로 규정한 경우를 제외하고 별개의 제도로 본다.

② <적극설>은 적법절차 원칙에 따라 긍정하나.

③ 절충설은 행정조사에 중대한 위법사유가 있는 경우만 위법하다고 본다.

다. 판례

판례는 원칙상 적극설을 취하고 있다. 대법원은 "위법한 중복세무조사에 기초하여 이루어진 부가가치 세부과처분은 위법하다"고 판시하였다. 다만, 행정 조사절차의 하자의 정도가 증대하지 않고 경미한 경우에는 위법사유가 되지 않는 것으로 본다 （대판 2006두9498）.

라. 검토

생각건대, 수집된 정보가 행정결정의 기초가 된 경우, 행정조사는 행정결정을 위한 절차로 볼 수 있어, 헌법상 적법절차 원칙상 적극설이 타당하다고 보인다.
 

5. 위법한 행정조사에 대한 권리구제

⑴ 항고쟁송

위법한 행정조사에 대하여 항고쟁송이 가능하기 위해서는 행정조사의 처분성이 인정되어야 하며. 소의 이익이 인정될 수 있도록 행정조사의 상태가 계속되어야 한다.

⑵ 손해배상

위법한 행정조사로 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구할 수 있다.

곽상빈 변호사/공인회계사/감정평가사
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