[법률저널=이성진 기자] 사회복무요원의 정당가입을 금지하는 것은 정당하지만, 그 밖의 정치단체까지 가입을 금지하는 것은 헌법에 위배된다는 판단이 나왔다.

헌법재판소는 지난 25일 A씨가 “병역법 제33조 제2항 제2호, 사회복무요원 복무 관리 규정 제27조 등이 기본권을 침해한다”며 낸 헌법소원 심판 사건(2019헌마534)에서 재판관 6대 3 의견으로 위헌 결정을 내렸다.

A씨는 2019년 3월 사회복무요원으로 소집돼 시립도서관에서 근무하던 중 근무시간 외에 병역환경 개선을 위한 1인 시위를 하려고 했다.

그러나 병역법과 사회복무요원 복무 관리 규정 등은 ‘사회복무요원이 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 해선 안 된다’고 규정하고 있다. A씨는 이에 헌법소원 심판을 청구했다.

A씨는 “사회복무요원에게는 지위·직무 성질상 엄격한 정치적 중립성이 요구되지 않는다”며 “정치적 목적을 지닌 행위를 일절 금지하고 때에 따라 형사처벌까지 하는 것은 과도한 제한”이라고 주장했다.

즉 이로 인해 침해의 최소성에 반하고 침해되는 사익이 달성하는 공익보다 크므로 법익의 균형성에도 반한다는 것.

또 전문연구요원, 산업기능요원 등 다른 보충역과도 합리적 이유없이 유독 사회복무요원에 대해서만 정치적 목적을 지닌 행위를 제한하므로 평등권을 침해한다고 했다.
 

이에 헌법재판소는 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 합헌으로 봤다. 사회복무요원에게 정치적 중립성은 필요하고, 업무 전념성을 보장하기 위해 그 제한이 정당하다는 것이다.

다만 법률상 ‘그 밖에 정치단체’의 가입까지 제한하는 부분은 헌법에 어긋난다고 판결했다. 단체의 목적이나 활동에 관한 어떠한 제한도 없는 상태에서는 ‘정치단체’와 ‘비정치단체’를 구별할 수 있는 기준을 도출할 수 없다는 이유에서다.

특히 ‘그 밖의 정치단체’의 의미가 불명확하므로 이를 예시로 규정한다하더러도 ‘정치적 목적을 지닌 행위’의 불명확성은 해소되지 않는 것이다.

즉 정치단체의 개념이 모호하고 막연해 명확성원칙에 위배되면서 정치적 결사·표현의 자유를 침해한다는 것이다.

이어 “사회복무요원은 민간영역인 사회복지시설에서 근무하거나, 공적영역에서도 단순 업무가 대부분”이라며 “지휘·권한의 남용 우려가 있다고 보기 어렵고 자신의 정치 성향에 유리한 방향으로 직무를 집행할 가능성이 있다고 보기도 어렵다”고 판시했다.

그럼에도 전면적으로 정치적 목적을 지닌 행위를 전면적으로 금지하는 것은 침해의 최소성을 위배하고 침해되는 사익이 공무원의 정치적 중립, 업무 전념이라는 공익에 비해 결코 가볍다고 할 수도 없어 법익의 균형성, 과잉금지원칙에 위배된다는 결론이다.
 

이같은 다수 의견과 달리 이석태, 김기영, 이미선 재판관은 “사회복무요원의 정치적 중립성 보장과 무관한 정당 가입 행위까지 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정당가입의 자유를 침해한다”며 정당가입 금지 자체를 위헌으로 봤다.

또 이선애, 이은애, 이종석 재판관은 사회복무요원의 공적 지위성, 해당 규정 해석상 정치적 중립성 훼손 가능성 높은 행위로의 한정 해석 가능 등을 들어 ‘그 밖의 정치단체 가입 금지’를 합헌으로 봤다.

한편, 행정규칙은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 될 수 없다. 예외적으로 법령의 규정에 의해 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권 행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행돼 행정관행이 형성됨으로써 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있을 뿐이다.(헌재 1990.9.3. 90헌마 13 등)

병역법 33조를 구체화해 사회복무요원의 시위운동에 관한 행위를 금지하는 사회복무요원 복무관리 규정 제27조와 관련, 심판청구가 부적법하다며 각하했다.

헌재는 “행정규칙은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니나, 되풀이 시행돼 행정기관이 자기구속을 당하는 경우에 예외적으로 헌소 대상이 될 수 있다”면서도 “그런데 행정규칙에 해당하는 이 사건 관리규정이 되풀이 시행됐다고 인정할 자료가 없다”고 각하 이유를 밝혔다.

특히 이선애 재판관은 이 사건 관리규정을 ‘법률조항이 완결적으로 규정한 요건개념을 법령의 위임 없이 행정기관이 내부적으로 정한’ 규범해석적 행정규칙으로 해석했다.

이 재판관은 “행정규칙에는 대외적 구속력 등 법적 효력이 없다”면서 “해당 관리규정은 ‘되풀이 시행되었는지 여부’를 불문하고 법적 효력이 없으므로 기본권을 침해할 가능성이 없어 헌법소원의 대상이 될 수 없다”며 별개의견으로 심판청구의 부적법성을 꼬집었다.

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