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이기영 관세사의 관세사 칼럼-본질적 위반
이기영  |  desk@lec.co.kr
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승인 2018.05.04  11:59:20
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이기영 관세사   
CS Networks 대표
제15회 관세사 일반고시 합격

(주) 해외교류진흥원 이사    
전) 중소기업청 수출전문가

본질적 위반은 아마도 대부분의 수험생들이 이미 알고 있는 부분일 것이다. 하지만 본질적 위반을 정확하게 정의하는 사람들도 매우 적을 것이다. 필자도 본질적 위반이 무엇인지 정의하라는 질문을 받는다면 상대방에게 정확하게 전달할 자신이 없다. 너무나도 어렵고 난해해서 명료한 정의를 하기가 어렵다.

1. 햡약상 본질적 위반의 정의

비엔나협약에서는 본질적 위반을 다음과 같이 정의하고 있다. 당사자의 일방이 범한 계약위반이 그 계약 하에서 상대방이 기대할 권리가 있는 것을 실질적으로 박탈할 정도의 손해를 상대방에게 주는 경우에는, 이는 본질적 위반으로 한다. 다만 위반한 당사자가 그러한 결과를 예견하지 못하였으며, 또한 동일한 종류의 합리적인 자도 동일한 사정에서 그러한 결과를 예견할 수가 없었던 경우에는 그러하지 아니하다. 

위의 협약상의 정의를 살펴보면 객관적으로 보아 거래의 관념상 계약 목적을 위태롭게 하는 중대한 계약 위반으로 계약 위반의 결과 채권자가 그 계약의 이행에 더 이상 이익을 갖지 않는 경우로 손해의 크기보다는 계약에 의해 구체화된 채권자의 이익이 더 큰 의미를 가진다고 할 수 있다.
즉 본질적인 위반이 되기 위해서는 계약위반이 발생하여야 한다. 여기서 계약위반이란 그 의무가 주된 의무이든 부수적이든 관계되지 않으며, 부수적인 의무의 위반도 본질적 위반이 될 수 있다.
본질적인 위반이 발생하면 일방 당사자는 부가기간의 지정 없이도 즉시 계약을 해제할 수 있다. 매도인의 본질적인 위반이 있다면 매도인의 하자보완권보다 매수인의 계약해제권이 우선한다.1) 

2. 본질적 위반에 대한 견해

본질적 위반은 개개의 계약마다 다르기 때문에 구체적인 기준을 정하기가 어렵다. 하지만 일반적으로 확정기한 매매에서 기한을 지키지 않은 경우, 명백한 이행거절의 경우, 물품의 사용 가능성을 심하게 해하는 부적합이 발생한 경우, 물품에 대한 제3자의 권리 주장이 잇는 경우 등은 본질적인 위반이 되는 경우가 많다.2) 따라서 본질적인 위반은 손해의 크기가 아니라 계약에 의해 구체화된 채권자의 이익이며, 계약해제 외에는 채권자에게 다른 구제수단이 없었는가도 계약위반의 본질성 여부를 결정하는 중요한 기준이 될 수 있다.
제25조에서는 다음과 같이 본질적인 위반에 대한 예외를 규정하고 있다. 즉, 다만 위반한 당사자가 그러한 결과를 예견하지 못하였으며, 또한 동일한 종류의 합리적인 자도 동일한 사정에서 그러한 결과를 예견할 수가 없었던 경우에는 그러하지 아니하다. 
다시 말하면 본질적인 위반이 되기 위해서는 해당 계약에서 상대방이 기대할 수 있는 권리를 실질적으로 박탈할 정도의 손실을 상대방에게 주는 경우이고 또한 위반 당사자가 그러한 결과를 예견하였거나 동일한 종류의 합리적인 사람이 동일한 상황에서 그러한 결과를 예견하였을 경우이어야 한다.
 예견가능성의 기준시점에 대해서는 특별한 규정을 두고 있지는 않지만 일반적으로 계약 성립 당시를 인식 또는 예견가능성의 기준시점으로 보아야 할 것이다.3) 다만 계약체결 후 이행기 이전에 채무자에게 알려진 정보가 계약체결 당시 예견될 수 있는 것이었다면 그 정보 역시 예견가능성의 범위에 들어갈 것이다.4)  

본질적 위반은 쉽게 생각하면 바로 계약상 의무의 위반이라고 볼 수 있다. 그 의무 위반이 위반한 당사자 입장에서 중대한 의무 위반인지 사소한 의무 위반인지는 판정의 기준이 되지 못한다. 피해 당사자의 입장이 중요하다고 볼 수 있다. 하지만 객관성과 주관성을 어느 정도의 기준에 따라 적용하는지도 문제가 될 수 있다. 문화, 제도, 환경, 정치 등 모든 부분에서 서로 상이한 국가들이 상거래를 수행하는 과정에서 발생 가능한 본질적인 위반은 차이가 발생될 것이다. 객관적인 기준이라는 것도 때로는 매우 모호하다고 느끼는 경우도 있다. 

국제상거래를 이행하는 상인들의 최종 목적은 이익 추구이다. 상호 이익을 실현하기 위해 서로 신뢰하고 당사자들이 자신의 약속을 충실히 이행한다면 본질적인 위반과 같은 매우 복잡한 문제는 발생되지 않을 것이다. 

각주)-----------------
1) 비엔나 협약 제48조.
2) 법무부 해설.
3) 법무부 해설.
4) 이승현, 핵심 국제거래법, 청출어람, 2012, 48면.

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