김광훈 노무사
現)노무법인 신영 공인노무사
서울지방노동청 국선노무사
합격의법학원 노동법 강사
한국융합인재육성재단 책임연구원
연세대학교 법무대학원 제36대 총원우회장
前)키움경영컨설팅 대표 컨설턴트
금속산업사용자협의회 전문위원
[사실관계]
A사는 시사전문 주간 잡지를 발행하는 회사이고, 甲 등은 A사의 기자이다. 乙은 A사의 대표이사로서 기자들의 취재·편집에 간섭행위 및 팀제 도입 강행 등으로 甲자 등 기자들과 사이에 갈등이 존재하였다. 乙은 甲이 작성한 OO그룹 인사 관련 기사를 삭제해 줄 것을 요청하였지만, 甲은 이에 응하지 아니하였다. 그러자 乙은 편집국장에게 해당 기사는 명예훼손 등의 법적 쟁송이 발생 가능하니 좀 더 검토 후 게재하자고 요청하였고, 이에 편집국장은 기사요건을 잘 갖추었기 때문에 삭제하기 어렵다는 보고를 하였다.
이에 乙은 경영진 회의를 개최하여 문제점에 대해 보고하고, 인쇄소에 전화하여 기사를 삭제하였다. 이 소식을 접한 편집국장은 사직서를 제출하였고 乙은 이를 수리하였다. 그러자 甲 등 기자들은 이에 항의하며 단체성명서를 배포하였다. 이후 甲은 乙이 편집국장을 대신할 권한이 없다고 판단하여 편집회의 소집을 거부하고 원고 제출 업무지시도 응하지 않았다. 이에 A사는 인사위원회를 개최하여 출석을 통보하였는 바, 甲은 그 이전에 휴가원을 제출하였었고, 이미 집안 사정으로 부득이 해외로 출국해야 하기 때문에 인사위원회에 불참할 수 밖에 없다는 내용의 소명서를 제출하고 휴가를 사용하였다. 이에 A사는 甲에게 무기정직처분을 내렸다.
이후 기자들은 노동조합을 결성하였고 甲은 무기정직기간에 파업에 적극 참여하였다. 또한 편집국 구성원 31명 중 28명이 회사를 이직하여 경쟁사인 B사 설립에 일조하였고, 甲은 B사의 주주 겸 기자로 활동하였다. 그러던 중 A사는 甲에게 업무 복귀를 명하였으나 甲은 이에 따르지 않았다. 이에 A사는 갑이 파업종료 시부터 7개월 이상 무단결근하였고, A사의 허락없이 경쟁업체에 근무함으로써 A사에 직접적인 해를 끼쳤음을 이유로 해고처분하였다.
甲은 A사가 본인에게 행한 각 징계처분에 관하여 무효를 주장하며, 그동안의 임금상당액 등을 지급하라는 소를 제기하였다.
[판결요지]
사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못한 셈이 되므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다. 다만 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 못한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다(대법원 1994.9.13. 선고 93다50017 판결 등 참조).
한편 쟁의행위로 인한 무노동은 그 쟁의행위가 적법하게 진행되는 경우라도 이를 사용자의 귀책사유로 인한 것이라고 할 수는 없고, 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다. 이를 종합하여 볼 때, 해고된 근로자가 그 후 쟁의행위에 참가하였거나 쟁의행위 중 해고가 된 경우에 그 해고가 무효라고 하더라도 만일 해당 근로자가 해고가 없었어도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한 경우라면 이 역시 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우에 준하여 해당 근로자는 그 쟁의행위기간 중의 임금을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다. 다만 해당 근로자에 대한 무효인 해고가 직접적 원인이 되어 쟁의행위가 발생한 경우 등 쟁의행위 기간 중 근로를 제공하지 못한 것 역시 사용자에게 귀책사유가 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 여전히 임금청구를 할 수 있다고 보아야 한다.
그리고 위와 같은 경우 해고가 없었다고 하더라도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한지 여부는 쟁의행위에 이른 경위 및 원인, 해고사유와의 관계, 해당 근로자의 파업에서의 지위 및 역할, 실제 이루어진 쟁의행위에 참가한 근로자의 수 및 이로 인해 중단된 조업의 정도, 해당 근로자에 대한 해고의 사유와 이전의 근무태도 등 제반사정을 참작하여 신중하게 판단하여야 하고, 그 증명책임은 사용자에게 있다고 할 것이다. 또한 해당 근로자가 쟁의행위에 참가하였을 것임이 명백한 경우에도 쟁의행위 기간 중의 임금지급에 관한 단체협약이나 취업규칙의 규정 또는 관행의 유무, 쟁의행위에 참가한 다른 근로자에게 임금이 지급되었는지 여부 및 그 지급범위 등에 따라 사용자에게 임금을 지급할 의무가 있는지 여부를 판단하여야 한다.
휴가신청을 승인받지 못하였다고 하더라도, 그 휴가의 사용으로 무단결근을 한 것이라고 보기는 어렵고, 한편, 甲은 A사의 일방적인 기사 삭제행위에 대한 항의표시로서 업무지시를 거부하는 등의 행위를 한 것으로 보이므로 거기에는 참작할 만한 사정이 있으므로, 甲에 대하여 무기정직이라는 중징계를 한 것은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권이 남용된 경우에 해당하여 무효이다. 그러나 甲이 무기정직 기간 동안 경쟁업체인 B사의 설립에 적극적으로 가담하였고, 경제전문기자로 활동한 행위는 경업금지의무를 위반한 것으로서 사회통념상 A사와의 근로관계를 계속하기 어려운 것으로 봄이 상당하므로 해고는 정당하다.
파업기간에 관하여 보건대 甲이 위 파업기간 동안 파업에 적극적으로 참여하였다는 사정만을 들어 이 사건 무기정직 및 대기발령이 없었다고 하더라도 원고들이 파업에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백하다고 단정할 수는 없다.
부당해고 등으로 정상적으로 근로를 제공하고 임금을 지급받을 수 없게 된 근로자가 그 기간 중 다른 직장에 취업을 하거나 창업을 하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 부당해고라는 사용자의 귀책사유로 인하여 초래된 것이지, 그 취업이나 창업 등이 있었으니 해고가 없었더라도 원래의 직장에서 근무할 수 없었을 것이라고 볼 것은 아니기 때문에 甲이 경업금지의무를 위반한 행위를 하였다는 사실만으로 피고에 대한 원고들의 근로제공이 사실상 불가능하게 되었다거나 피고의 귀책사유가 소멸하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
