장형식 고려대학교 법학석사
1. 우리를 울리는 그들만의 세상
한창 공부에 열중해야 할 어린 학생들과 뒷바라지하던 학부모들마저 거리로 나섰다. 21세기 민주·법치시대임에도 최순실 씨 모녀가 “돈도 실력”이라면서 정치권력까지 등에 업고 왕조시대에 버금가는 온갖 특혜를 누린데 대한 상대적 박탈감이 그만큼 컸다.
최순실 씨야 금쪽같은 딸에게 보다 나은 교육환경을 마련해 주기위해 온 힘을 다했을 뿐이다. 하지만 비뚤어진 모성애가 대학 수시입학전형의 허점 등 사회제도적 문제점과 관련 인사들의 권한남용 및 부적절한 처신과 결합되어 또래 친구들의 기회를 뺏는 명문대 입학특혜, 학점특혜에 그치지 않고 초호화 유학특혜로까지 이어졌다.
이번 일을 정치권력을 등에 업은 개인일탈로만 볼 수 없는 것은 최순실 씨 딸처럼 대학 수시입학전형에서 객관적 평가점수가 낮았음에도 주관적 평가인 면접에서 최고점에 가까운 득점을 통해 명문대에 입학할 수 있는 기회가 일반서민들은 꿈도 꿀 수 없지만 그들의 세상에선 언제든지 누릴 수 있는 제도상 보장(?)된 특혜라는 점이다.
나라 전체의 사교육비 총액이 공교육비 총액을 넘어선 우리 현실에서 일반서민자녀는 주관적 평가인 면접점수 특혜는 고사하고 수시전형의 객관적 평가에서조차 제대로 점수를 얻기 힘들다. 그럼에도 지금 수시모집정원은 절반을 넘어 점점 확대되고 있고 수능점수에 크게 좌우되는 정시모집정원은 점점 줄어들고 있어 서민자녀들의 정시전형을 통한 대학입학은 말 그대로 살 떨리는 모험이 되고 있다.
최근 인문계열에서 명문대 진학률이 최고라는 서울소재 한 외국어고 제2외국어 반에서 해당외국어 수능 최고점수가 겨우(?) 2등급이었다는 사실은 특목고의 특수목적이 다름 아닌 명문대 진학임을 잘 보여 준다. 특목고의 엄청난 학비는 물론 그에 못지않은 사교육비를 도저히 감당하기 어려운 일반서민자녀가 좁아진 정시전형을 통과하여 가고 싶은 대학·학과에 들어가기란 낙타가 바늘구멍에 들어가기처럼 어려운 일이 되었다.
일반국민의 분노를 가라앉히고 최순실 씨 사태를 진정시키기 위해서는 단순히 관리 몇 명 교체로 끝내려고 해선 안 된다. 그동안 우리 사회에 만연한 그들만의 특혜를 가능하게 하는 사회제도상 허점을 폭넓게 손질하여 헌법상 보장된 기회균등실현의 출발점인 교육의 기회를 고르게 제공할 수 있는 방안을 찾아야 한다.
이명박 정부 때 학교공부를 못해도 다방면의 특기를 살려 대학에 들어갈 수 있도록 실시한 수시전형 확대정책과 사교육의존도를 낮추려고 수능난이도를 낮춘 것이 대학의 특목고 우대를 낳아 오히려 서민자녀들로부터 가고 싶은 대학·학과의 입학기회를 빼앗아갔다. 우선 대학 수시모집정원의 대폭 축소와 정시모집정원의 대폭 확대가 시급하다.
오늘날 민주시대임에도 대학입학의 기회균등은 과외를 금지하고 학력고사로 대학입학시험을 단일화했던 전두환 독재정권 때보다 훨씬 못해졌다. 사교육에 따른 자녀양육비 증가가 출산 기피로 이어져 인구감소를 우려할 지경에까지 이르렀지만 정작 공교육비 총액을 능가하는 사교육비의 대부분이 선행학습을 위해 쓰이고 있어서 대학신입생의 수학능력만 놓고 본다면 학력고사시절보다 결코 나아졌다고 보긴 어렵다. 나아가 대학졸업 후 취업상황 또한 기회균등과는 거리가 멀어지고 있다. 고급공무원임용을 위한 5급 공채의 비중은 날로 줄어드는 반면 특채의 비중은 늘어가고 있으며, 외무고시는 폐지되고, 사법시험은 노무현 정부 때 만든 로스쿨법(법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률)에 따라 서민은 학비감당이 어려운 로스쿨의 수료생에게만 응시자격이 주어지는 변호사시험으로 완전히 대체될 예정이다.
이제 “돈은 실력”을 넘어 “돈은 권력”이 되고, 재산만이 아니라 돈을 매개로 사회적 지위까지 대물림하는, 서민은 서러운 그들만의 세상이 되어가고 있다. 특정 개인이나 집단에게만 주어지는 온당치 못한 특혜는 나라 전체로 보면 인터넷과 동영상을 통해 시·공간의 한계를 넘어서 세계가 하나가 되어 무한경쟁하는 오늘날 우리의 국가경쟁력을 떨어뜨리는 원인이 된다.
지금의 국정혼란은 노무현 정부 때의 서민무시정책으로 인한 대통령의 신뢰추락과 무척 닮아 있다. 노무현 정부는 말로는 “통일”이니, “사람 사는 세상”을 만들겠다느니 하면서도 정작 정권재창출에 목을 매어 선거대책으로 선심을 쓰기 위해 수도이전이나 공공기관·공기업의 지방이전 등 통일과는 상반되고 업무효율성을 떨어뜨려 세금 등 일반국민의 부담을 늘리는 반통일·반서민정책을 고집했다. 수도이전 등의 반발을 무마하기 위해 지역균형개발과는 반대로 참여정부초기에 수도권공장총량제를 풀어서 일자리는 수도권으로 몰리고 수도권의 땅값·집값은 폭등하였다. 내집 마련의 꿈을 잃은 서민들을 위로하기 위하여 “집은 사는(買 , buy) 것이 아니라 사는(住 , live) 곳”이라는 광고가 나올 정도로 서민들의 삶을 고달프게 했다. 전두환 독재정권이 주택임대차보호법을 만들어 셋방살이 서민들의 눈물을 닦아 준 것과는 너무나 대조적이었다. 서민들의 강력한 지지를 받아 대통령이 되었음에도 다 함께 힘을 모아 새로운 걸 일궈내겠다는 생각보다는 정권재창출을 위해 편을 가르고, 앞선 정부들이 공들여 일궈놓은 공공기관·공기업을 대선승리의 전리품인양 지방별로 나눠주기에 바빴다. 그 연장선에서 선망의 대상인 변호사자격증을 전국에 나눠주기 위해 우리 법체계에 비춰볼 때 교육시간 부족으로 허울뿐임을 알면서도 법조인력을 국제화·전문화하겠다고, 교육방송(EBS) 찬반토론 후 90%가 훨씬 넘는 국민의 반대여론도 무시하며 사법시험을 없애고 지역균형개발을 한다며 전국에 로스쿨을 세웠다. 법전(法典) 중심의 우리 법체계와 맞지 않는 지나치게 짧아진 교육기간 탓에 로스쿨을 수료한 변호사시험 응시생의 답안지를 사법시험처럼 채점하면 변호사시험합격생의 80%가 불합격할 정도로 법학교육이 부실해졌다고 한다. 그러나 로스쿨인가대학은 학부의 법대를 없애고 대학원과정에 로스쿨을 세웠기 때문에 전체 공교육기간은 늘어나고, 로스쿨정원은 제한되어 대학의 재정부담과 학생 한 사람당 학비부담은 급상승하여 우리국민 90%에 해당하는 서민들은 로스쿨진학이 힘들어졌다.
이처럼 고비용 저효율의 로스쿨은 애초 시험 대신 교육이라는 설립취지가 무색하게 날이 갈수록 변호사시험 준비를 위한 학원으로 탈바꿈하고 있다. 한 원로학자는 “학생들의 관심이 온통 변호사시험에 쏠려있는 로스쿨강의실에서 학문에 관해 얘기하는 것은 자다가 남의 다리를 긁는 격”이라고 표현했다. 과거와 현재에 대한 비판적 성찰을 통해 보다 나은 미래를 위한 방향을 제시하는 학문으로서 법학도 사법시험과 함께 사그라들고 있다.
또한 로스쿨은 법조인 양성의 전문화를 표방하지만 실제로는 학부에서 전공학문연구를 위한 기초지식을 겨우 익힌 졸업생들이 각자 전공분야에서 더 깊은 공부를 하는 대신 짧은 교육기간에 합격률마저 높은 눈앞의 안정된 직장을 찾아 몰려오니, 나라 전체로 보면 로스쿨은 첨단기술 연구개발로 미래의 경제성장을 이끌 새싹들의 비빔밥이요, 대학원을 궤멸시켜 대학을 말아 먹을 국말이인 셈이다.
2. 변호사시험법 부칙 제2조 사법시험법 폐지조항 합헌결정은 재심사유에 해당
대법원에 들어서면 앞에 돌에 새긴 자유·평등·정의라는 문구가 눈에 들어온다. 자유(하고 싶은 대로 마음껏 함)와 평등(누구나 고르게 누림)은 한 쪽에서 자유나 평등을 지나치게 얻고자 하면 다른 쪽은 평등이나 자유를 잃을 수밖에 없는 상반관계에 있다. 따라서 양쪽의 자유와 평등이 서로 적절한 조화(균형)을 이룰 때 정의(올바름, 구체적 타당성)가 실현된다.
노무현 정부가 사법시험을 없애고 로스쿨을 도입해서 우리국민의 90%에 해당하는 서민들은 실질상 법조인으로서 생활을 영위할 직업선택의 자유를 누릴 수 없게 되었다. 반면 상위 10%에 해당하는 사람들이 법조인 직업을 독점할 수 있게 되었다. 따라서 상위 10%에 속하는 국민의 독점으로 인해 하위 90%에 해당하는 국민들이 법조인 직업을 누릴 수 없는 차별을 받게 되어 나라 전체로 보면 불평등의 극치를 불러 왔다. 이처럼 절대다수 서민들의 직업의 자유와 평등권이 극도로 침해되어 부정의가 극에 달하게 되었다면 이를 정당화할 만한 합리적 이유가 있어야 하므로 법 이념상 정의(구체적 타당성)의 대척점에 있는 신뢰(법적안정성)보호의 필요성이 있는지 살펴보자.
로스쿨을 도입하면서 사법시험은 점차 폐지된다는 데 대한 로스쿨 입학생들의 신뢰가 유일한 정당화 근거다. 그러나 무엇보다 사법시험폐지는 확정된 사항이 아니라 2007년 제정된 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률을 통해 2009년 로스쿨(법학전문대학원)이 문을 열자 졸업생들의 변호사자격취득을 위한 시험이 필요하게 되어 2009년 변호사시험법을 제정하면서 차후 재검토를 예정한 미확정사항이었다.
또한 엄밀한 의미에서 사법시험유지로 인한 로스쿨 입학생들의 신뢰침해는 로스쿨 졸업 후 변호사자격증 취득 자체에 대한 신뢰가 침해되는 경우처럼 본질적이고 중대한 침해가 아니라 단지 로스쿨생들의 변호사자격 취득 후 법조인 직업행사시 예상되는 사법시험출신 변호사의 계속적 증가에 따른 경쟁심화로 인한 불이익일 뿐이어서 비본질적이고 부수적인 신뢰의 침해라고 할 수 있다.
이와 달리 광복 후 최근까지 우리 국민 90%가 누려왔던 법조인 직업 선택을 위한 사법시험유지에 대한 신뢰는 사법시험이 없어지면 더 이상 누릴 수 없는 법조인 직업 선택 자체에 대한 신뢰침해이므로 본질적이고 중대한 신뢰침해이다. 따라서 단순히 몇 년 동안 사법시험을 유지한다는 경과규정을 둠으로써 그 신뢰침해를 보상할 수 있는 것이 아니다.
그렇다면 절대다수 국민이 법조인 직업 선택의 자유를 계속해서 누릴 수 있도록 사법시험을 유지함으로 인해 로스쿨생들이 장래 법조인 직업 행사에 있어서 피할 수 없는 경쟁심화로 인한 사익(私益)침해를 정당화할 수 있는 공익(公益)이 있는지 살펴보자.
무엇보다 직관을 중시하는 우리 고유문화에 맞는 성문법중심의 대륙법체계에서는 방대한 전체법체계를 파악하려면 오랜 법학교육기간이 필요하다. 그럼에도 경험을 중시하는 판례중심의 영미법체계인 미국에서나 가능한 짧은 법학교육기간으로 인해 로스쿨과 변호사시험을 거친 법조인들의 상당수가 우리 법체계에 대한 충분한 이해를 위한 기회(시간)를 갖지 못했다. 이로 인해 발생된, 일반국민들이 제대로 된 법률서비스를 누릴 수 있도록 법률서비스의 질을 향상할 필요성뿐만 아니라 나라 안에서는 독재로부터 민주를 지키고, 나라 밖에서는 법치세계에서 우리의 국익을 지키기 위해, 폭넓은 법학교육을 통해 나라 전체의 법치경쟁력을 향상시켜 법치강국을 실현해야 한다는 공익은 사법시험 유지에 따른, 로스쿨생들의 장래 법조인 직업 행사시 사법시험출신 법조인의 계속적 증가로 인한 경쟁심화를 감수해야 하는 사익의 침해를 충분히 정당화할 것이다.
2016년 9월 29일 헌법재판소는 사법시험시행의 근거법률인 사법시험법을 폐지하는 변호사시험법 부칙 제2조에 대해 재판관 5(합헌의견):4(위헌의견)의 의견으로 위헌성이 짙다고 보면서도 위헌결정 정족수 미달로 합헌결정을 내렸다[2012헌마1002 등 (병합)]. 그러나 다수의견인 재판관 5인의 합헌의견(헌법소원 심판청구 기각의견)은 중요한 판단을 누락하였으므로 재심사유에 해당한다고 생각된다.
왜냐하면 헌법재판은 청구인의 주관적 권리의 구제기능과 함께 객관적 헌법질서의 수호·유지기능도 있는데, 이번 결정에서는 단지 청구인인 사법시험 준비생들이 경과규정을 통해 이미 수년 간 사법시험 응시기회를 유예받았기 때문에 사법시험이 폐지되더라도 신뢰침해는 없다고만 결정하였으므로, 생업으로 먹고 살기에 바빠 미처 헌법소원을 청구하지 못한 우리국민 90%가 광복 후 수십 년 간 누려온 법조인 직업선택의 자유와 평등권 침해와 관련된 신뢰보호는 판단조차 하지 않음으로써 헌법재판의 객관적 헌법질서 수호·유지기능을 다하지 않았기 때문이다. 이는 헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 준용되는 민사소송법 제451조(재심사유) 제1항 제9호상 “판결(위 사안에서는 헌재결정)에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때”에 해당하므로 재심사유에 해당한다.
3. 법조인양성의 상향적 일원화 방안
다음으로 법조인 양성의 일원화를 위해 사법시험은 없어져야 한다는 주장에 대해 살펴보자. 보통 대립하는 두 집단의 분열·대립을 끝내기 위해 한 집단을 없애겠다는 생각은 아주 단순하고 쉬운 해결방안처럼 보이지만 이는 한 집단이 모두 사라질 때까지 대립의 연장에 불과하다. 마찬가지로 사법시험출신 법조인과 로스쿨출신 법조인 사이의 대립을 끝내기 위해 사법시험이 없어져야 한다는 논리는 겉으로는 문제가 해결된 것처럼 보일지라도 단지 문제가 수면 아래로 가라앉아 보이지 않을 뿐 사법시험출신 법조인들이 모두 사라질 때까지 분열·대립의 연장에 지나지 않는 소극적 미봉책일 뿐이다.
두 법조인 그룹 사이의 질시와 반목을 끝내려고 양자택일적으로 한 그룹을 사라지게 하는 일차원적이고 소극적이며 독선적이어서 독재적인 해결책보다는 두 그룹 사이의 진정한 통합을 통해 상생할 수 있는 근본적이고 적극적이며 민주적인 해결책은 없는지 찾아 볼 필요가 있다. 법조인 양성의 실질적 일원화를 위한 구체적 방안을 살펴보자.
우선 대학입학전형에 수시모집과 정시모집이 있듯이, 법조인 자격취득의 기회균등을 위해 시험보다 추천에 가까워서 수시모집에 해당하는 로스쿨 및 변호사시험과는 별도로 정시모집에 해당하는 법대와 사법시험은 유지하여야 한다. 로스쿨 학비부담이 어려운 서민자녀들에게 차상위계층으로서 특혜를 받든지 아니면 빚을 내라고 하기 보다는 당당하게 실력으로 겨룰 수 있는 기회를 실질적으로 보장하여야하기 때문이다.
하지만 사법시험유지로 인한 로스쿨출신 법조인들에 대한 사회의 홀대를 막기 위해선 로스쿨생들의 실력향상이 근본적 해결책이므로 실력을 쌓을 수 있도록 교육기간을 늘리고 경쟁을 강화해야 한다. 교육시간확보를 위해 로스쿨에서는 법대처럼 실무를 제외한 법학이론교육에 집중하고 실무교육은 2년 과정의 사법연수원에서 실시해야 한다. 경쟁강화를 위해선 변호사시험과 사법시험 간에 교차응시를 허용해야 한다. 법대출신도 일정요건을 갖추면 변호사시험 응시를 허용하고, 로스쿨출신도 사법시험 응시를 허용하면 두 시험사이의 우열은 사라진다. 양 시험합격생들이 사법연수원에서 함께 실무교육을 받는다면 법조인 양성의 상향적·실질적 일원화를 이룰 수 있으며 판·검사임용 시 참고할 공통된 객관적 평가자료도 확보할 수 있다.
또한 법조인력의 전문화를 위해 로스쿨 입학자격을 기술사·의사·한의사·변리사·공인회계사·박사 등 전문분야 자격취득 후 일정기간 수련을 통해 제대로 된 전문지식을 갖춘 자로 제한하고, 대학캠퍼스의 사법시험 수험장화를 막고 교육을 통한 법조인 양성의 취지를 살리기 위해 법학전공자로 사법시험 응시자격을 제한하되, 법학전공자의 복수전공 또는 부전공을 의무화하여 장차 전문화의 토대를 마련할 필요가 있다. 또한 기회균등을 위해 대학에서 복수전공 또는 부전공으로 법학과정을 쉽게 이수할 수 있도록 문턱을 낮추고, 방송통신대학의 법학사과정을 개선하여 널리 개방할 필요가 있다.
그리고 법조인력의 국제화를 위해선 해마다 30명에 가까운 미국변호사를 길러내는 한동대 로스쿨의 교육시스템을 갖춘 대학원을 고등법원소재지 권역별로 1개 이상씩 설치하여 법조인들이 현업을 유지하면서도 노력만 하면 국제변호사 자격을 갖출 수 있는 기회를 열어 줘야한다.
4. 함께 사는 세상을 열어 갈 통합의 리더쉽이 절실
지금 북한에선 교육체계가 무너져 전체 인구의 1%에도 못 미치는 20만 명 정도만이 정상적인 교육을 받고 있다고 한다.
우리는 어떤가? 겉보기엔 교육기회가 균등한 것처럼 보이지만 실제는 대학입시의 수시모집 확대, 5급 공채 축소, 외무고시 폐지 및 사법시험 폐지와 로스쿨 도입으로 제대로 된 교육기회가 상위 10%에 집중되는 그들만의 세상이 되어가고 있다.
절대인구수만 비교하면 북한에서 교육인권침해를 받는 사람들의 두 배에 해당하는, 남한인구 90%를 차지하는 서민들은 실질상 교육기회가 제한되고 있다. 교육기회균등을 실현하기 위해 대학입시에서 수시모집을 줄이는 대신 정시모집을 대폭 확대하고, 수시모집에 해당되는 로스쿨과 별도로 정시모집에 해당하는 사법시험과 법대를 유지하며, 5급 공채의 규모를 늘려서 서민들도 희망이 있는 나라가 되어야 한다. 그것이 우리 공동체 구성원들 사이의 격차해소를 통해 양극화를 완화하고 실질적인 통합을 이뤄내는 길이며, 나아가 한 겨레인 북한을 아우르며 통일을 이루기 위한 준비의 첫걸음이기도 하다.
제2차 세계대전 패배로 강제 분할되었던 동·서독은 분단 50년이 채 못 되어 통일을 이뤄내고 뒤이어 기다렸다는 듯이 유럽연합을 통해 전 유럽을 사실상 하나의 공동체로 통합하는 저력을 발휘하였다. 그 저력은 분단서독이 통일(또는 단합, Einigkeit), 정의(Recht), 자유(Freiheit)를 국시로 삼으면서 무엇보다 공동체 구성원들 사이의 단합을 최우선 덕목으로 삼았으며, 서독이 국법을 제정하면서도 서독만으론 온전한 나라가 아니니까 ‘헌법(Verfassungsrecht)’이라고 부를 수 없다며 그냥 ‘기본법(Grundgesetz)’이라고 이름 붙일 만큼 한시도 통일에 대한 염원을 잊지 않은데서 나왔다고 생각된다. 유럽의 통합을 넘어 시리아 난민까지 따뜻하게 포용하는 독일의 리더쉽과 정권을 위해서라면 쪼개진 나라를 다시 조각내는 일도 서슴지 않는 우리현실이 아직은 멀게 만 느껴진다.
돈이 실력을 넘어 권력이 되고 사회적 지위가 돈을 매개로 대물림되면 나라 전체의 경쟁력은 떨어질 수밖에 없다. 특혜를 받은, 최순실 씨의 딸에게 국제올림픽 승마경기에서 금메달을 따기를 기대하기는 힘들다. 마찬가지로 국민 10%만이 진학할 수 있는 로스쿨 3년 과정을 마치고 입학생의 75%가 법조인자격을 얻는 우리 법조인이 국제소송이 났을 때 6-7년에 걸친 제대로 된 법 교육을 실시하고 치열한 경쟁을 통해 법조인을 기른 일본을 이기길 기대하기는 쉽지 않다.
대통령임기는 끝나도 재임시절 만든 법률은 남아서 세상을 규율한다. 노무현 정부가 만든 로스쿨법은 10년이 지난 지금 법조계를 분열·대립시키고 서민들의 법조인 직업선택을 가로 막을 뿐만 아니라 법조인력의 실력저하로 법치세계에서 우리나라의 법치경쟁력을 떨어뜨리고, 사법권력의 대물림을 가져와 종국에는 사법권에 대한 신뢰와 사법권독립을 무너뜨릴 지경에 이를 것이다.
하지만 당시 로스쿨법을 만든 노무현 정부의 핵심실세였으며, 지금 다수당인 더불어 민주당에 실질적 영향력을 행사하는 문재인 전 대표와 더불어 민주당은 제19대에 이어 제20대 국회에서도 법제사법위원회에서 변호사시험법 일부개정법률안들의 발목을 잡고 본회의에 상정조차 안하고 있다.
문재인 전 대표가 만들고자 하는 ‘사람’사는 세상은 문재인 전 대표가 속한 상위 10%를 위한 ‘그들’만의 세상인가? 우리 국민 90%를 차지하는 서민들을 위한 세상은 어디에 있는가? 교육기회균등과 법치강국실현을 염원하는 사법시험 준비생들은 밥을 굶다가 병원에 실려 가면서도 단식을 이어가며, 대답을 기다리고 있다.
