정 회 철 변호사
베리타스 헌법담당
※ 문제해설은 출제자 의도와 다를 수 있습니다
<제1문>
가. 보도의 자유의 한계
1. 보도의 자유의 의의
언론·출판의 자유는 고전적 의미에서의 의사표현의 자유뿐만 아니라 현대적 의미에서의 알 권리·액세스권·언론기관의 자유 등을 포함한다. 언론기관의 자유에는 언론기관설립의 자유와 언론기관활동의 자유가 있는데, 보도의 자유는 언론기관활동의 자유에 포함된다.
2. 헌법 제21조 제4항의 성격
헌법 제21조 제4항은 “언론·출판이 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 아니된다”고 규정하고 있다. 이 조항의 성격에 대해서는 견해가 대립한다. 첫째, 내재적 한계설에 따르면 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 표현행위는 언론·출판의 자유의 보호영역 밖에 있게 된다. 이러한 내재적 한계설에 따르면 매우 포괄적이고 명확하지 않는 기준으로 보호영역을 획정하도록 허용하는 결과를 초래하여 언론·출판의 자유를 형해화할 우려가 있다. 둘째, 가중적 법률유보설에 따르면, 언론·출판의 자유는 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 경우에만 제한할 수 있고, 국가안전보장의 경우에는 제한이 불가능하게 되는 문제점이 있다. 셋째, 개별적 헌법유보설(헌법적 한계설)에 따르면, 헌법 제21조 제4항은 언론·출판의 자유의 남용 내지 악용의 소지를 줄이기 위해서 미리 헌법에 규정하여 주의를 기울이라는 의미가 있다. 이 견해가 타당하다.
3. 언론·출판의 자유의 한계
개별적 헌법유보설(헌법적 한계설)에 의할 때, 언론·출판의 자유는 우선 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 아니되는 한계를 가진다. 또한 헌법 제37조 제2항은 기본권의 不文의 한계를 명시한 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 언론·출판의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 침해해서는 아니되는 한계를 가지게 된다.
4. 사례의 경우
본 사례에서 기자 甲의 보도행위는 헌법 제21조 제4항에 따라 A의 명예나 권리를 침해해서는 아니된다. 또한 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장을 침해해서도 아니된다.
나. 민사집행법상의 가처분제도의 이용여부
1. 언론·출판의 자유의 제한의 한계
언론·출판의 자유를 제한함에 있어서는 헌법 제21조 제2항에 따라 사전검열이 금지된다. 그리고 과잉금지의 원칙과 명백·현존위험의 원칙에 따라, 국가안전보장 등이 명백하고 현존하는 위험에 봉착하게 되는 경우에만 최소한으로 제한된다.
2. 사전검열에 해당하는지 여부
헌법 제21조 제2항에서 금지하는 검열제란 “행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는 제도”를 뜻한다. 검열에 해당하기 위해서는, 표현물의 사전제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건들을 갖추어야 한다. 그런데 법원은 행정기관이 아니기 때문에 법원에 의한 배포금지가처분은 헌법 제21조 제2항의 사전검열이라고 볼 수 없다.
3. 과잉금지원칙의 위배여부
사례에서 A의 보도를 사전에 억제하는 것은 국가안전보장을 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정된다. 그리고 A의 보도를 사전에 규제하지 않고서는 우리나라의 국가안전보장에 치명적인 위험을 초래할 것이 명백하기 때문에 수단의 적정성·법익의 균형성도 인정된다. 그렇다면 사례에서 A의 보도를 사전에 억제하더라도 과잉금지원칙, 명백·현존위험의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
4. 소결
민사집행법상 가처분제도는 헌법 제21조 제2항의 사전검열에도 해당하지 않고, 과잉금지원칙이나 명백·현존위험의 원칙에도 위배되지 않으므로 사전억제 목적으로 이용할 수 있다.
다. A의 사후적 권리구제수단
1. 손해배상청구
甲의 보도가 A의 명예를 훼손한 경우 A는 甲이 소속한 신문사를 상대로 민법상 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.
2. 반론보도청구
A는 甲이 보도한 사실이 허위인지 여부와 상관없이 보도된 사실과 다른 자신의 말을 무료로 보도해줄 것을 청구할 수 있다. 신문사에 직접 청구할 수도 있고, 언론중재위원회의 중재를 거쳐 법원에 반론보도청구의 소를 제기할 수도 있다.
3. 정정보도청구
A는 甲의 보도가 허위인 경우 민법 제764조에 근거하여 정정보도를 청구할 수 있다. 법원에 정정보도청구의 소를 제기하기 위해서 반드시 언론중재위원회의 중재를 거쳐야 하는 것은 아니다.
4. 형사고소
甲의 기사내용이 A에 대한 사회적 평가에 영향을 미쳐 A의 명예를 훼손한 것이 인정되면 A는 甲을 형법 제307조의 명예훼손죄 또는 비방목적이 있는 경우 같은 법 제309조의 출판물등에의한명예훼손죄로 고소할 수 있다.
<제2문의 1> 재판청구권의 보호범위
1. ‘헌법과 법률이 정한 법관’에 의한 재판을 받을 권리
헌법 제27조 제1항에서 ‘헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 재판을 받을 권리’라고 함은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고 물적 독립과 인적 독립이 보장된 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의미한다. 이는 재판의 전문성과 중립성·공정성을 확보하기 위한 것이다.
헌법재판소는 통고처분에 대해서 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다고 하였으나, 행정심판이 사실확정에 관한 한 사실상 최종심으로 기능할 경우에는 ‘법관에 의한 재판을 받을 권리’를 침해한다고 판시하였다.
2. ‘법률’에 의한 재판을 받을 권리
헌법 제27조 제1항의 ‘법률에 의한 재판’이라 함은 합헌적인 실체법과 절차법에 따라 행하여지는 재판을 의미한다. 법관은 개인적 주관에 따라 자의적으로 재판을 해서는 안되고, 법률이라는 객관적 기준에 따라 재판을 하여야 하는 것이다.
3. ‘재판’을 받을 권리
재판을 받을 권리의 재판에는 민사재판·형사재판·행정재판·헌법재판을 포함하는데, 대법원의 재판을 받을 권리도 당연히 포함되는지가 문제된다.
대법원의 재판을 받을 권리가 재판청구권에 포함되는지에 대해서는 긍정설과 부정설이 대립한다. 긍정설은 심급제를 근거로 하고, 부정설은 입법정책의 문제로 본다. 헌법재판소는 모든 사건에 대해 대법원의 재판을 받을 권리가 보장되는 것은 아니라고 판시하고 있다. 생각건대, 헌법 제27조 제1항, 제101조 제1항·제2항을 종합적으로 고려하면, 국민은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된 법원의 재판을 받을 권리를 가지고 있다고 할 것이다. 그렇다면 대법원의 재판을 받을 권리는 재판청구권에 포함된다.
4. ‘신속한 공개재판’을 받을 권리
신속한 공개재판을 요청하는 것도 권리구제의 실효성을 위한 것이다. 지나치게 지연된 재판은 결과적으로 재판을 통한 권리구제의 실효성을 현저하게 감소시키기 때문이다. 그리고 재판의 공개는 재판의 객관성과 공정성을 확보하는 중요한 요소가 된다. 헌법 제27조 제3항 후단 뿐만 아니라 헌법 제109조 본문도 ‘재판의 심리와 판결은 공개한다’고 하여 재판공개의 원칙을 규정하고 있다.
5. 공정한 재판을 받을 권리
헌법에 ‘공정한 재판’에 관한 명문규정이 없지만, 재판청구권이 국민에게 효율적인 권리보호를 제공하기 위하여는 법원에 의한 재판이 공정해야 한다는 것은 당연하다.
6. 형사피해자의 재판절차진술권
헌법 제27조 제5항에서 규정하는 형사피해자의 재판절차진술권은 법관이 피해자의 진술을 청취하여 적절하고 공정한 재판을 하도록 하는 데에 그 의미가 있다. 여기의 형사피해자의 개념은 넓게 해석하여, 보호법익을 기준으로 할 것이 아니라 문제되는 범죄 때문에 법률상 불이익을 받게 되는 자라면 형사피해자의 재판절차진술권을 인정하여야 한다.
<제2문의 2> 국무총리의 부서권
1. 국무총리의 부서권의 의의
헌법 제82조는 국무총리와 관계 국무위원의 부서권에 대하여 규정하고 있다. 부서라 함은 문서에 의한 대통령의 국법상 행위에 대하여 국무총리와 관계 국무위원이 서명하는 것을 의미한다. 부서제는 대통령의 전제를 방지하고 국무총리와 관계 국무위원의 책임소재를 명백히 하려는 데에 그 의의가 있다.
2. 국무총리의 부서거부 여부
부서는 대통령의 국정행위에 대하여 보좌기관으로서 책임을 지겠다는 의미이기 때문에, 국무총리가 대통령의 일정한 권한행사에 동의하지 않으면 부서를 거부할 수 있다. 예컨대 대통령이 국무회의에서 심의·의결되지 않은 사항을 집행하거나, 국무회의의 의결내용과 다르게 권한을 행사한다면 부서를 거부할 수 있는 것이다. 이 경우에 대통령은 국무총리를 해임하고 신임 국무총리로 하여금 부서를 하게 할 수 있다.
3. 국무총리의 부서없는 대통령의 국법상 행위의 효력
국무총리의 부서없는 대통령의 국법상 행위의 효력에 대해서는 위헌유효설과 위헌무효설이 대립한다. 위헌유효설은 부서제도를 대통령의 국법상의 행위에 관한 효력요건이 아니라 적법요건으로 보아야 한다는 견해로서, 부서없는 대통령의 국법상 행위는 위헌이지만 유효하다는 것이다. 이에 반해 위헌무효설은 대통령에 대한 견제작용이 가능하기 위해서는 부서없는 대통령의 국법상 행위에 대해서는 무효로 보아야 한다고 주장한다. 생각건대 대통령제 정부형태에서 행정권 행사에 대한 최후의 결정권자는 대통령이라는 점, 부서없는 대통령의 국법상 행위를 무효라고 한다면 대통령의 의사가 그보다 민주적 정당성이 희박한 국무총리 및 국무위원에 의하여 좌절되는 모순을 초래하는 점에 비추어 위헌유효설이 타당하다고 할 것이다.
4. 국무총리의 부서없는 대통령의 국법상 행위를 다툴 수 있는 방법
국무총리의 부서없이 대통령이 국정행위를 한 경우, 이에 대해 다툴 수 있는 방법으로 권한쟁의심판과 탄핵심판을 생각해 볼 수 있다. 그런데 권한쟁의심판의 경우 국무총리와 대통령과의 권한분쟁은 궁극적으로 대통령에 의해 자체적으로 해결이 가능하므로, 국무총리와 대통령의 권한쟁의심판의 당사자능력을 인정하기 어렵다. 그런데 헌법 제65조 제1항에 따라 대통령이 직무집행을 수행함에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 경우에는 국회의 탄핵소추의 대상이 된다. 부서없는 대통령의 국정행위는 직무집행에 있어서의 헌법에 위배되는 행위이므로 이에 대해 국회는 탄핵소추를 의결할 수 있다.
<제2문의 3> 보충성의 원칙 및 예외
1. 보충성의 원칙
헌법재판소법 제68조 제1항 후단은 헌법소원에서의 보충성에 대하여 규정하고 있다. 그런데 여기의 ‘다른 법률에 의한 구제절차’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사를 직접 대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 적법한 권리구제절차를 의미하는 것이지 공권력의 행사 또는 불행사의 결과 생긴 효과를 원상복귀시키거나 사후적·보충적 구제수단인 손해배상청구나 손실보상청구를 의미하는 것은 아니다. 또한 ‘다른 법률에 의한 구제절차를 거친 후’란 다른 법률에 의한 구제절차를 ‘적법하게’ 거친 경우를 말한다.
2. 보충성의 예외
보충성의 원칙을 지나치게 엄격히 적용할 경우에는 헌법소원의 대상이 극히 협소해질 수 있으므로, 헌법재판소는 보충성의 원칙에 대한 예외를 인정하고 있다. 따라서 다른 법률에 의한 사전구제절차가 없거나 또는 사전구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실한 경우, 사전구제절차가 있더라도 권리구제의 가능성이 없는 경우, 청구인의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유가 있는 착오로 사전구제절차를 밟지 않은 경우 등은 보충성의 예외에 해당한다.
