[행정법]

김기홍 합격의법학원
 

<제1문>

갑은 을로부터 2014. 10. 7. A시 B구 소재 이용원 영업을 양도받고 관할 행정청인 B구 구청장 X에게 영업자 지위승계신고를 하였다. 그런데 갑은 위 영업소를 운영하던 중, 2014. 12. 16. C경찰서 소속 경찰관에 의해 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」위반으로 적발되었다. 구청장 X는 2014. 12. 19. 갑에 대하여 3월의 영업정지 처분을 하였다. 한편 을은 이미 같은 법 위반으로 2014년 7월부터 9월까지의 2월의 영업정지처분을 받은 바 있었다. 그 후 2015. 5. 6. B구청 소속 공무원들은 위생관리 실태를 검사하기 위하여 위 영업소에 들어갔다가 갑이 여전히 손님에게 성매매알선 등의 행위를 하는 것을 적발하였다. 이에 구청장 X는 이미 을이 제1차 영업정지처분을 받았고 갑이 제2차 영업정지처분을 받았음을 이유로, 2015. 5. 6.에 적발된 위법행위에 대하여 갑에게 「공중위생관리법」 제11조 제1항 및 제2항, 같은 법 시행규칙 제19조 [별표 7] 행정처분기준에 따라 적법한 절차를 거쳐서 가중된 제재처분인 영업소 폐쇄명령을 내렸다.

(1) 갑은 구청장 X의 영업소 폐쇄명령에 대한 취소소송을 제기하면서, 자신에 대한 제2차 영업정지처분의 위법성을 폐쇄명령의 취소사유로 주장하고 있다. 갑에 대한 제2차 영업정지처분 시에 의견청취절차를 거치지 않았으나, 이를 다투지 않은 채 제소기간이 도과하였다. 이러한 갑의 주장이 타당한지를 검토하시오. 25.

(2) 갑의 영업소 바로 인근에서 이용업을 행해온 병은 갑이 이전에 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」을 위반하여 폐쇄명령을 받은 전력이 있음에도 불구하고 구청장 X가 갑의 영업자 지위승계신고를 받아주었음을 이유로 하여 이를 취소소송으로 다투고자 한다. 구청장 X가 갑의 영업자 지위승계신고를 받아들인 행위는 병이 제기하는 취소소송의 대상이 되는가? 10.

(3) 만일 갑이 영업소 안에서 문을 잠그고 B구청 소속 공무원들의 영업소 진입에 불응하여, 위 공무원들이 잠금장치와 문을 부수고 강제로 진입하여 위생관리실태를 조사 하였다면, 갑이 그에 대하여 취할 수 있는 권리구제 수단에 관하여 설명하시오. 15.

[참조조문]

공중위생관리법

제3조의2(공중위생영업의 승계) ① 공중위생영업자가 그 공중위생영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인 · 상속인 또는 합병후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 공중위생영업자의 지위를 승계한다.

② ~ ③ <생략>

④ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 공중위생영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 보건복지부령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다.

제9조(보고 및 출입ㆍ검사) ① 특별시장·광역시장·도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장은 공중위생관리상 필요하다고 인정하는 때에는 공중위생영업자 및 공중이용시설의 소유자등에 대하여 필요한 보고를 하게 하거나 소속공무원으로 하여금 영업소·사무소·공중이용시설등에 출입하여 공중위생영업자의 위생관리의무이행 및 공중이용시설의 위생관리실태등에 대하여 검사하게 하거나 필요에 따라 공중위생영업장부나 서류를 열람하게 할 수 있다.

제11조(공중위생영업소의 폐쇄등) ① 시장·군수·구청장은 공중위생영업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하거나 또는 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」·「풍속영업의 규제에 관한 법률」·「청소년 보호법」·「의료법」에 위반하여 관계행정기관의 장의 요청이 있는 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄등을 명할 수 있다. 다만, 관광숙박업의 경우에는 당해 관광숙박업의 관할행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 영업의 정지, 일부 시설의 사용중지와 영업소폐쇄명령등의 세부적인 기준은 보건복지부령으로 정한다.

제11조의3(행정제재처분효과의 승계) ① 공중위생영업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 종전의 영업자에 대하여 제11조제1항의 위반을 사유로 행한 행정제재처분의 효과는 그 처분기간이 만료된 날부터 1년간 양수인·상속인 또는 합병후 존속하는 법인에 승계된다.

공중위생관리법 시행규칙

제19조(행정처분기준)

법 제7조제2항 및 법 제11조제2항의 규정에 의한 행정처분의 기준은 별표 7과 같다.

[별표 7] 행정처분기준

Ⅱ. 개별기준

3. 이용업

Ⅰ. 영업소폐쇄명령을 다투며 영업정지처분의 위법성을 주장할 수 있는지 여부

1. 문제 상황

구청장은 제2차 영업정지처분 시에 의견청취절차를 거치지 않음으로서 해당 처분에 절차상 하자가 있음에도 이를 다투지 않고 제소기간이 도과된 이후 후속처분인 영업소 폐쇄명령에 대한 취소소송을 제기하면서 선행처분인 제2차 영업정지처분의 위법성을 주장할 수 있는지 즉, 선행하는 행정행위의 하자가 후행행위에 승계되는지가 문제된다.

2. 행정행위의 하자의 승계의 의의

행정행위의 하자의 승계란 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 행해지는 경우 선행행위의 하자가 후행행위에 승계되는 것을 말한다. 즉 후행행위를 다투며 선행행위의 위법을 주장할 수 있는지의 문제를 말한다.

3. 하자승계논의의 전제

(1) 전제조건

하자승계의 논의가 특별히 문제되는 경우는 ⓐ 선행행위와 후행행위가 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분이고, ⓑ 선행행위는 당연무효가 아닌 취소사유가 존재하고, ⓒ 선행행위에는 하자가 존재하나 후행행위는 적법해야 하고, ⓓ 선행행위의 하자가 제소기간 도과 등으로 불가쟁력이 발생하여 선행행위를 다툴 수 없는 경우라야 한다.

(2) 설문

문제되는 조건인 ⓑ와 ⓒ를 검토하기로 한다.

1) 선행행위인 제2차 영업정지처분의 위법성과 정도

a. 의견청취절차를 거치지 않은 제2자 영업정지처분의 위법성

㈎ 구청장은 갑에게 제2차 영업정지처분을 하면서 의견청취절차를 거치지 않았기 때문에 절차상 하자가 문제되는데, 절차상의 하자가 독자적인 위법사유인지에 관해 학설은 소극설, 적극설, 절충설이 대립하고 판례는 적극설의 입장이다.

㈏ 행정의 법률적합성원칙에 따라 행정작용은 실체상뿐만 아니라 절차상으로도 적법하여야 하며, 취소소송 등의 기속력이 절차의 위법을 이유로 하는 경우에 준용된다는 점(행정소송법 제30조 제3항) 등에 비추어 적극설이 타당하다.

㈐ 의견청취절차를 거치지 않은 제2차 영업정지처분은 절차상 위법하다.

b. 제2자 영업정지처분의 위법성의 정도

㈎ 법치주의원칙상 위법한 행정행위의 효력은 부정하는 것이 정당하지만 법적 안정성(공정력의 인정근거)을 근거로 일단 잠정적으로 유효성을 인정한다. 그러나 행정행위의 하자가 중대하고도 명백한 경우에는 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 그러한 행정행위에 효력을 인정하는 것은 법치주의에 반하기에 중대명백설이 타당하다.

㈏ 의견청취절차를 거치지 않은 제2자 영업정지처분은 일반인의 관점에서 외관상 명백한 위법이 있지만, 적법요건에 대한 중대한 위반으로 보기는 어려워 취소사유에 해당한다.

c. 설문

의견청취절차를 거치지 않은 제2자 영업정지처분은 위법하고 취소사유에 해당하기에 ⓑ요건은 구비되었다.

2) 후행행위인 영업소폐쇄명령의 적법성

㈎ 공중위생관리법 시행규칙 제19조 [별표 7] 행정처분기준은 3차 위반의 경우 영업소 폐쇄명령을 발령할 것을 규정하는데, 2차, 3차의 경우 갑의 법위반행위이지만 1차는 을이 받았던 영업정지처분이었기 때문에 을에게 발령된 처분이 갑에게 승계되는지가 문제된다.

㈏ 공중위생관리법 제11조의3 제1항은 종전 영업자에게 발령된 행정제재처분효과가 양수인 등에게 승계됨을 규정하고 있어 1차 영업정지처분을 받은 자는 을임에도 불구하고 갑은 그 효과를 승계하게 된다. 따라서 갑의 법위반 행위는 3차 위반에 해당하고 구청장의 영업소 폐쇄명령은 적법하며 ⓒ요건은 구비되었다.

4. 인정범위

(1) 학설

1) 하자의 승계론(전통적 견해)

행정행위의 하자는 행정행위마다 독립적으로 판단되어야 한다는 기본전제하에 선행행위와 후행행위가 일련의 절차를 구성하면서 하나의 효과를 목적으로 하는 경우에는 예외적으로 선행행위의 위법성이 후행행위에 승계된다고 이론구성을 하고 있다(다수설).

2) 구속력설(규준력설)

a. 의의

구속력이란 선행행정행위의 내용과 효과가 후행행정행위를 구속함으로써 상대방(관계인, 법원)은 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다투지 못하는 효과를 말한다.

b. 범위(한계, 요건)

구속력은 ⓐ 선․후의 행위가 법적 효과가 일치하는 범위에서(객관적 한계(내용적․사물적 한계)), ⓑ 처분청과 처분의 상대방(이해관계 있는 제3자도 포함) 및 법원에게(주관적 한계(대인적 한계)), ⓒ 선행행정행위의 기초를 이루는 사실적․법적 상황의 동일성이 유지되는 한도까지 미친다(시간적 한계). 이처럼 선행행위의 구속력이 후행행위에 미치는 한 처분의 상대방 등은 후행행위를 다투며 선행행위의 하자를 주장하지 못한다. ⓓ 그러나 객관적․주관적․시간적 한계 내에서 선행행정행위의 후행행정행위에 대한 구속력이 인정됨으로 인해(행정행위의 하자의 승계를 주장하지 못함으로 인해) 사인의 권리보호가 부당하게 축소될 수 있기 때문에 관련자에게 예측불가능하거나 수인불가능한 경우에는 구속력이 미치지 않는다(추가적 요건). 따라서 이 경우에는 후행행위를 다투면서 선행행위의 위법을 주장할 수 있게 된다.

(2) 판례

㈎ 판례는 원칙상 하자의 승계론에 따라 선․후의 행위가 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이라면 후행처분에 하자가 없다고 하더라도 후행처분의 취소를 청구하는 소송에서 선행처분의 위법성을 주장할 수 있다고 본다. 즉, 대집행절차상 계고처분과 대집행영장발부통보처분(대판 1996.2.9. 95누12507), 국세징수법상 독촉과 가산금․중가산금 징수처분(대판 1986.10.28. 86누147)에 대해 하자의 승계를 인정하였고, 건물철거명령과 대집행계고처분(대판 1998.9.8. 97누20502), 과세처분과 체납처분(대판 1977.7.12.76누51)은 하자의 승계를 부정하였다.

㈏그러나 ⓐ 개별공시지가결정의 위법을 이유로 그에 기초하여 부과된 양도소득세부과처분의 취소를 구한 판결에서 선행행위와 후행행위가 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우에도 수인성의 원칙을 이유로 하자의 승계를 예외적으로 인정하였다(대판 1994.1.25. 93누8542). ⓑ 그리고 최근 표준지공시지가결정의 위법이 수용재결에 승계될 것인지가 문제된 판결에서도 양자는 별개의 법률효과를 목적으로 하지만 수인성의 원칙을 이유로 하자의 승계를 긍정하였다(대판 2008.8.21. 2007두13845). ⓒ 또한 친일반민족행위진상규명위원회가 원고의 사망한 직계존속을 친일반민족행위자로 결정(선행처분)하였으나 이를 원고에게 통지하지 못해 원고는 이 사실을 모른 상태에서 그 이후 지방보훈지청장이 원고를 독립유공자법 적용배제자결정(후행처분)을 하자 원고가 후행처분을 다툰 판결에서, 선ㆍ후의 행위는 별개의 법률효과를 목적으로 하지만 선행처분의 하자를 이유로 후행처분을 다투지 못하게 하는 것은 원고에게 수인불가능하고 예측불가능한 불이익을 강요하는 것이므로 선행처분의 후행처분에 대한 구속력이 인정되지 않고 따라서 원고는 하자의 승계를 주장할 수 있다고 보았다(대판 2013.3.14. 2012두6964).

(3) 검토

판례의 태도가 타당하다. 즉, 법적 안정성을 고려할 때 행정행위의 하자는 행정행위마다 독립적으로 판단되어야 하는 것이 원칙이지만, 선․후의 행위가 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 예외적으로 하자의 승계를 인정하는 것이 타당하다. 다만, 선․후의 행위가 하나의 법률효과를 목적으로 하지 않는 경우에도 특히 예측불가능하거나 수인불가능한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 하자의 승계를 인정하여야 한다.

(4) 소결

구청장의 제2차 영업정지처분과 영업소 폐쇄명령은 모두 공중위생관리법상의 행위이지만, 제2차 영업정지처분은 2014. 12. 16. C경찰서 소속 경찰관에 의해 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」위반으로 적발되어 받은 처분이고, 영업소 폐쇄명령은 2015. 5. 6. B구청 소속 공무원들에 의해 성매매알선 등의 행위가 적발되어 받은 처분이기 때문에 일련의 절차에서 하나의 법률효과를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다. 또한 갑에게 수인불가능한 사정도 없기 때문에 갑은 구청장의 영업소 폐쇄명령에 대한 취소소송을 제기하면서 제2차 영업정지처분의 위법성을 주장할 수 없다.

Ⅱ. 영업자 지위승계신고를 받아들인 행위의 처분성

1. 문제 상황

㈎ 취소소송의 대상에 대해 행정소송법 제19조 본문은 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”고 규정하고, 동법 제2조 제1항 제1호는 취소소송의 대상인 ‘처분등’을 ① 처분인 ⓐ 공권력의 행사, ⓑ 그 거부, ⓒ 그 밖에 이에 준하는 행정작용과 ② 행정심판에 대한 재결이라고 정의하고 있다.

㈏ 설문에서는 적극적 공권력행사가 문제되는데, 먼저 행정행위와 처분의 관계를 검토한 후 구청장 X가 갑의 영업자 지위승계신고를 받아들인 행위가 항고소송의 대상인 처분인지를 살펴본다.

2. 행정행위와 처분의 관계

(1) 문제점

행정소송법 제2조 제1항 제1호는 취소소송의 대상인 ‘처분’을 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”이라고 정의하고 있다. 이처럼 행정소송법은 ‘처분’개념을 광의로 정의(그 밖에 이에 준하는 행정작용)하고 있어 행정소송법상의 처분개념이 강학상 개념인 행정행위와 동일한 것인지에 대해 학설이 대립된다.

(2) 학 설

1) 실체법적 (행정행위) 개념설(일원설, 형식적 행정행위 부정설)

행정쟁송법상 처분을 강학상 행정행위와 동일한 것으로 보는 입장이다. 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 처분을 ‘공권력의 행사(또는 그 거부)’와 ‘이에 준하는 행정작용’이라고 규정하지만 ‘이에 준하는 행정작용’은 공권력행사에 준하는 행정작용을 말하는 것이며, 쟁송법적 개념설이 처분개념에 포함시키고 있는 비권력적 행정작용에 대한 권리구제수단은 항고소송이 아니라 당사자소송(비권력적 사실행위로 발생한 법률관계를 다투는 당사자소송)이나 법정외 소송(일반적 이행소송)을 활용해야 한다는 점을 근거로 한다(김남진․김연태, 류지태․ 박종수, 박윤흔․정형근, 김성수, 정하중).

2) 쟁송법적 (행정행위) 개념설(이원설, 형식적 행정행위 긍정설)

행정쟁송법상 처분을 강학상 행정행위와는 별개의 것으로 보는 입장이다. 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 처분개념에 ‘공권력의 행사(또는 그 거부)’에 ‘이에 준하는 행정작용’을 더하고 있기 때문에 현행법상 처분은 강학상 행정행위보다 더 광의의 개념으로 보아야 하며, 다양한 행정작용(특히 비권력적 행정작용)에 대해 항고소송을 인정함으로써 실효적인 권리구제가 가능하다는 점을 근거로 한다(김동희, 박균성).

(3) 판례

판례는 쟁송법적 개념설이 대표적으로 주장하는 비권력적 사실행위에 대해 처분성을 부정하고 있어 기본적으로 실체법적 개념설의 입장이다. 다만, 처분개념이 확대될 여지를 인정한 판결도 있다(행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 … 행정처분이 그 주체, 내용, 절차, 형식에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 하며, … 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 정도와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도 등도 고려하여 판단하여야 한다(대판 1993.12.10. 93누12619)).

(4) 검토

취소소송은 법률관계를 발생시키는 행정작용의 효력을 깨뜨리기 위한 형성소송(행정소송법 제29조 제1항 참조)이므로 취소소송의 대상은 법률관계를 발생시키는 행정행위에 한정하는 실체법적 개념설이 타당하다.

3. 항고소송의 대상인 처분

취소소송의 대상은 ‘처분등’이며(행정소송법 제19조), ‘처분등’에는 처분과 재결이 있으며, ‘처분’은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 등이다(동법 제2조 제1항 제1호). 따라서 공권력행사이면 취소소송의 대상이 된다. 다만, 판례와 전통적 견해는 취소소송의 대상은 처분등에 해당하여야 하는 것 외에도 당사자의 권리․의무에 영향을 미치는 법적 행위라야 한다고 보고 있다.

(1) 행정청의 적극적인 공권력 행사

ⓐ 행정청(전통적 의미의 행정청 외에도 합의제기관, 실질적 의미의 처분을 하는 경우 법원이나 국회의 기관, 행정소송법 제2조 제2항의 행정청(법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인)등 자신의 명의로 처분을 할 수 있는 모든 행정청(기능적 의미의 행정청)을 말한다)이 행하는 행위로 ⓑ 구체적 사실(규율대상이 구체적―시간적으로 1회적, 공간적으로 한정―이어야 한다)에 대한 ⓒ 법집행행위(입법이 아니라 법의 집행행위라야 한다)이며 ⓓ 공권력행사(행정청이 공법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행사하여야 한다)이어야 한다.

(2) 법적 행위

1) 문제점

‘법적 행위’는 행정소송법 제2조 제1항 제1호에서 명시적으로 표현되고 있는 처분개념의 요소는 아니다. 그러나 판례와 전통적인 견해는 취소소송의 본질을 위법한 법률관계를 발생시키는 행정작용이 효력을 소급적으로 제거하는 것이므로 이해하기 때문에(=취소소송을 형성소송으로 보기 때문) 법적 행위를 항고소송의 대상이 되는 요소로 보고 있다. 이러한 견해에 따르면 항고소송의 대상이 되는 처분은 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분의 개념요소를 구비하는 것 외에 법적 행위일 것을 요한다(무효등확인소송과 부작위위법확인소송도 행정소송법 제38조 제1항, 제2항에서 취소소송의 대상(동법 제19조)을 준용하고 있기 때문에 취소소송의 대상과 나머지 항고소송의 대상은 같다).

2) 내용

법적 행위란 ① 외부적 행위이며 ② 권리․의무와 직접 관련되는 행위를 말한다. 판례도 ｢항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, … 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다(대판 2008.9.11. 2006두18362)｣고 한다.

4. 소결

(1) 영업자 지위승계신고를 받아들인 행위의 법적 성격

㈎ 갑의 영업자 지위승계신고가 받아들여지면 공중위생관리법 제3조의2에 따라 공중위생영업자의 지위가 을에게서 갑으로 승계된다. 따라서 구청장이 영업양도에 따른 영업자 지위승계신고를 받아들이는 행위는 단순히 양도․양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 사업자의 변경이라는 법률효과가 부여되기 때문에 이러한 ‘신고’는 수리를 요하는 신고이다(대판 2001.2.9. 2000도2050).

㈏ 수리를 요하는 신고에서 수리는 준법률행위적 행정행위로 당사자의 권리의무에 영향을 주는 법적 행위로 항고소송의 대상인 처분이므로, 구청장이 영업자 지위승계신고수리행위는 취소소송의 대상이 된다.

(2) 영업자 지위승계신고수리행위의 처분성

① 영업자 지위승계신고수리행위는 행정청인 구청장 X가 하는 갑이 을로부터 이용원 영업을 양도받았다는 사실에 과한 공중위생관리법의 집행행위로 우월한 지위에서 하는 일방적 행위이다. ② 영업자 지위승계신고가 수리된다면 을에게서 갑으로 이용원영업자의 지위가 승계되어 갑이 이용원의 영업자가 되므로 지위승계신고수리는 법적행위이다. ③ 구청장 X가 갑의 영업자 지위승계신고를 받아들인 행위는 취소소송의 대상이 된다.

Ⅲ. 강제조사에 대한 권리구제수단

1. 문제 상황

공무원의 강제 위생관리조사 대한 갑의 권리구제수단으로 행정심판, 항고소송과 당사자소송, 손해전보, 결과제거청구, 예방적 부작위소송과 가처분 그리고 헌법소원의 가능성을 검토해 본다.

2. 공무원의 강제 위생관리조사의 법적 성격

설문의 공무원의 강제 위생관리조사는 권력적 사실행위에 해당한다. 권력적 사실행위란 사실행위 중 우월한 지위에서 행하는 일방적 행위인 공권력 행사의 성질을 가지는 것을 말한다.

3. 행정심판

권력적 사실행위는 후술하는 것처럼 항고소송의 대상인 처분이라고 보는 것이 일반적인 견해이므로 행정심판의 대상인 처분이기도 하다. 따라서 갑은 공무원의 강제 위생관리조사에 대해 취소심판이나 무효확인심판을 청구할 수 있다.

4. 항고소송

(1) 소송요건

1) 대상적격

㈎ 설문의 공무원의 강제 위생관리조사는 권력적 사실행위로 사실행위의 요소와 하명적 요소가 결합된 합성적 행위이기 때문에 공권력 행사 및 법적 행위의 요건을 충족하여 항고소송의 대상인 처분이라고 보는 것이 일반적인 견해이다. 따라서 갑은 공무원의 강제 위생관리조사에 대해 취소소송 또는 무효확인소송을 제기할 수 있다.

㈏ ① 대법원은 명시적 태도를 보이고 있지는 않으나, 권력적 사실행위로 보이는 단수(斷水)조치를 처분에 해당하는 것으로 판시하였다(대판 1985.12.24. 84누598). ② 그리고 헌법재판소는 ｢수형자의 서신을 교도소장이 검열하는 행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있다(헌재 1999.8.27. 96헌마398)｣고 하여 명시적으로 권력적 사실행위의 처분성을 인정하고 있다.

2) 권리보호필요성(협의의 소익)

취소소송 등을 제기하더라도 공무원의 강제 위생관리조사(권력적 사실행위)는 대부분 단시간에 실행이 완료되어 그 이후에는 권리보호필요성이 없어 부적법 각하될 가능성이 많다(다만, 행정소송법 제12조 제2문의 경우(‘처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는’ 경우)는 예외이다). 그러나 예외적으로 물건의 영치, 전염병환자의 격리처럼 계속적인 성격을 갖는 경우는 권리보호필요성이 인정될 수 있다.

(2) 집행정지

공무원의 강제 위생관리조사(권력적 사실행위)는 대부분 단시간에 실행이 완료되기에 갑은 취소소송 등을 제기하면서 집행정지를 신청하여야 실효적인 권리구제를 받을 수 있다(행정소송법 제23조 참조).

5. 당사자소송

공무원의 강제 위생관리조사로 발생한 법률관계가 있다면 갑은 행정소송법 제3조 제2호에 따라 그 권리나 법률관계를 다투는 이행소송이나 확인소송을 권리주체를 상대로 제기할 수 있다(행정소송법 제39조 참조).

6. 손해전보

(1) 손해배상청구

공무원의 강제 위생관리조사행위도 국가배상법 제2조 제1항의 성립요건(고의․과실, 위법성 등)을 충족한다면 갑은 B구를 상대로 손해배상청구권을 행사할 수 있다. 판례는 손해배상청구소송을 민사소송으로 보지만 다수설은 이를 당사자소송으로 본다.

(2) 손실보상청구

공공의 필요에 따른 강제 위생관리조사로 갑이 손실을 입었고 그 손실이 특별한 희생에 해당하는 경우에는 손실보상을 청구할 수 있다. 판례는 손실보상청구소송을 민사소송으로 보지만 다수설은 이를 당사자소송으로 본다.

7. 결과제거청구

강제 위생관리조사행위로 인해 위법한 사실상태가 야기된 경우 침해받은 갑은 적법한 상태로의 원상회복을 위해 결과제거를 청구할 수 있다.

8. 예방적 부작위소송과 가처분

㈎ 예방적 부작위소송이란 위법한 행정작용을 미리 저지할 것을 목적으로 장래에 있을 특정한 행정행위 또는 그 밖의 행위의 발동에 대한 방지를 구하는 소송을 말하는데, 그 인정 여부에 관해 학설은 부정설, 긍정설, 제한적 긍정설이 대립하며 판례는 처분을 하여서는 아니 된다는 내용의 부작위를 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니한다고 본다(대판 1987.3.24. 86누182).

㈏ 가처분이란 다툼이 있는 법률관계에 관하여 잠정적으로 임시의 지위를 보전하는 것을 내용으로 하는 가구제제도이다(민사집행법 제300조). 행정소송에 민사집행법상 가처분규정을 적용할 수 있는지에 관해 학설은 적극설, 소극설, 절충설이 대립되지만, 판례는 민사집행법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이라고 보기 때문에 행정소송에 가처분을 인정하지 아니한다(대결 2011.4.18. 2010마1576).

㈐ 예방적 부작위소송을 긍정하고 가처분 규정을 적용하는 긍정설에 따른다면, 갑은 공무원의 강제 위생관리조사가 시작되기 전에 예방적 부작위 소송을 제기하면서 잠정적 처분금지를 구하는 가처분을 신청할 수 있다.

9. 헌법소원

강제 위생관리조사로 기본권을 침해받았다면 갑은 헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수 있다.

10. 설 문

갑은 강제 위생관리조사에 대해 행정심판을 청구하거나 항고소송(취소소송 또는 무효확인소송)을 제기하며 집행정지를 신청할 수도 있고, 강제 위생관리조사로 인한 법률관계를 다투는 당사자소송을 제기할 수도 있다. 또한 손해배상이나 손실보상을 청구하거나 위법한 사실상태의 제거를 구하는 소송을 제기할 수도 있다. 그리고 긍정설에 따르면 예방적 부작위소송이나 가처분을 신청할 수도 있고, 헌법소원심판을 청구할 수도 있다.
 

<제2문의 1>

행정청 A는 미성년자에게 주류를 판매한 업주 갑에게 영업정지처분에 갈음하여 과징금부과처분을 하였고, 갑은 부과한 된 과징금을 납부하였다. 그러나 갑은 이후 과징금부과처분에 하자가 있음을 알게 되었다(아래 각 문제는 독립된 것임).

(1) A가 권한 없이 과징금부과처분을 한 경우, 갑이 이미 납부한 과징금을 반환 받기 위해 제기할 수 있는 소송유형들을 검토하시오. 20.

(2) A가 처분의 이유를 제시하지 아니한 채 과징금부과처분을 하였고, 갑은 이미 납부한 과징금을 반환받기 위해 과징금부과처분을 다투고자 한다. 갑이 제기할 수 있는 소송을 설명하시오. 10
 

Ⅰ. 이미 납부한 과징금을 반환 받기 위해 제기할 수 있는 소송유형

1. 문제 상황

갑이 이미 납부한 과징금을 반환 받기 위해 제기할 소송은 부당이득반환청구소송이지만, 설문은 이를 위해 문제되는 소송유형들을 묻고 있는 바, 먼저 권한 없이 부과한 과징금부과처분의 위법성의 정도가 문제되며, 만일 과징금부과처분이 무효라면 과징금부과처분무효확인소송을 제기하지 않고 부당이득반환청구소송을 제기한 경우가 선결문제와 관련해 문제되고, 과징금부과처분무효확인소송을 먼저 제기하기 하는 경우 즉시확정의 이익이 문제되며, 과징금부과처분무효확인소송과 부당이득반환청구소송을 병합하는 경우 행정소송법 제10조의 관련청구소송의 병합이 문제된다.

2. 권한 없는 과징금부과처분의 위법성의 정도

(1) 무효와 취소의 구별기준

법치주의원칙상 위법한 행정행위의 효력은 부정하는 것이 정당하지만 법적 안정성(공정력의 인정근거)을 근거로 일단 잠정적으로 유효성을 인정한다(다수설). 그러나 행정행위의 하자가 중대하고도 명백한 경우에는 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 그러한 행정행위에 효력을 인정하는 것은 법치주의에 반하기에 중대명백설이 타당하다.

(2) 설문

㈎ 행정청 A가 권한 없이 과징금부과처분을 하였다면 이는 적법요건 특히 주체요건에 중대한 위반이며, 일반인의 관점에서 명백한 하자이기 때문에 과징금부과처분은 무효이다.

㈏ 판례도 「행정기관의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙적으로 무효이다(대판 1996. 6. 28. 96누4374)」라고 본다.

3. 과징금부과처분무효확인소송을 제기하지 않고 부당이득반환청구소송을 제기한 경우

(1)부당이득반환청구권의 성질

㈎ 부당이득반환청구권의 성질에 대해 학설은 ① ⓐ 공권설과 ⓑ 사권설이 대립되나, ② 판례는 처분이 무효이거나 취소된 이상 부당이득반환의 법률관계는 민사관계로 보고 민사소송절차에 따르고 있다(대판 1995.12.22. 94다51253).

㈏ 판례에 따라 민사소송으로 본다면 갑은 국가를 상대로 민사소송으로 부당이득반환청구소송을 제기해야 할 수 있는데 이 경우 민사법원은 민법 제741조에 따라 국가가 법률상 원인 없이 갑에게 손해를 가하고 있는지를 살펴보아야 한다.

㈐ 그런데 ‘법률상 원인 없음’이 설문과 관련해서 ‘과징금부과처분이 무효’인지에 대한 문제가 되기 때문에 민사법원이 처분의 효력 유무를 판단할 수 있는지 즉 선결문제를 검토해야 한다.

(2)선결문제

1) 의의

㈎ 선결문제란 민사(당사자소송)․형사법원의 본안판단에서 행정행위의 효력유무(존재여부)나 위법여부가 선결될 문제인 경우 그 효력유무(존재여부)나 위법여부를 말한다. 종래 선결문제를 행정행위의 효력 중 공정력의 문제로 보는 견해가 있었으나(공정력과 구성요건적 효력을 구별하지 않는 견해), 현재는 구성요건적 효력의 문제로 보는 견해가 다수견해이며(공정력과 구성요건적 효력을 구별하는 견해), 타당하다.

㈏ 공정력이란 행정행위에 하자가 있다고 하더라도 권한을 가진 기관에 의해 취소될 때까지 그 효력을 부정할 수 없는 상대방(이해관계인)에게 미치는 구속력을 말하며, 구성요건적 효력이란 유효한 행정행위의 존재가 다른 국가기관의 결정에 영향을 미치는 효력(구속력)을 말한다.

2) 형태

㈎ 선결문제는 민사사건의 경우와 형사사건의 경우로 나눌 수 있고, 각각 행정행위의 효력 유무(존재 여부)가 선결문제로 되는 경우와 행정행위의 위법 여부가 선결문제로 되는 경우가 있다(행정사건 중 당사자소송사건도 문제될 수 있으나 대법원은 부당이득반환청구소송, 국가배상청구소송을 민사소송으로 보고 있는바 선결문제 해결에서는 민사소송으로 제기하는 경우와 당사자소송으로 제기하는 경우에 차이가 없다). 행정소송법 제11조 제1항은 선결문제의 일부(민사사건에서 효력 유무(존재 여부)가 문제되는 경우)에 관해서만 규정하고 있는바 나머지 사항은 학설과 판례에서 해결하여야 한다.

㈏설문은 민사사건의 경우이고 과징금부과처분의 효력유무가 문제되는 경우이다.

3) 해결(민사법원이 처분의 효력유무를 판단할 수 있는지 여부)

선결문제가 행정행위의 효력 유무인 경우, ① 당해 행정행위가 무효이면 민사법원은 행정행위가 무효임을 전제로 본안을 인용할 수 있다는 것이 실정법(행정소송법 제11조 제1항)․학설․판례의 입장이다. 왜냐하면 무효인 행정행위는 구성요건적 효력이 없기 때문이다. 그리고 행정행위의 하자가 단순위법인 경우에도 민사법원은 당해 행정행위가 유효임을 전제로 본안을 판단할 수 있다. ② 그러나 민사법원은 행정행위의 구성요건적 효력으로 인해 유효한 행정행위의 효력을 부정(취소)할 수는 없다. 따라서 행정행위가 단순위법하여 여전히 효력이 있다면 법률상 원인이 없는 것이 아니기에 당사자의 부당이득반환청구는 기각될 것이다

4)설문

행정청A의 과징금부과처분은 무효이기 때문에 민사법원은 과징금부과처분이 무효임을 전제로 본안을 판단할 수 있고 갑은 부당이득반환청구를 통해 이미 납부한 과징금을 반환 받을 수 있다.

4. 과징금부과처분무효확인소송을 제기하고 부당이득반환청구소송을 제기한 경우

(1) 문제점

설문에서 갑은 과징금을 이미 납부하였고 과징금부과처분이 무효라면 갑은 과징금부과처분무효확인소송을 제기하지 않고도 부당이득반환을 청구하면서 과징금부과처분의 무효를 선결문제로 주장하면 과징금을 돌려받을 수 있기 때문에, 갑이 별도로 과징금부과처분무효확인소송을 제기할 협의의 소의 이익이 있는지가 문제된다.

⑵ 무효확인소송에서 즉시확정의 이익의 필요 여부

1) 문 제 점

민사소송으로 확인소송을 제기하려면 즉시확정의 이익이 요구된다. 따라서 확인소송이 아닌 다른 직접적인 권리구제수단(예를 들면 이행소송)이 있는 경우에는 확인소송이 인정되지 않는다. 즉 확인소송이 보충성을 가지는 것으로 본다. 그런데 민사소송인 확인소송에서 요구되는 즉시확정의 이익이 행정소송인 무효등확인소송의 경우에도 요구되는지(즉, 확인소송의 보충성이 요구되는지)가 문제된다.

2) 학　　설

a. 긍정설(즉시확정이익설)

취소소송의 경우와 달리 행정소송법 제35조는 원고적격에 관한 규정일 뿐만 아니라 권리보호필요성(협의의 소익)에 관한 의미도 가지고 있는 것이며(동법 제35조의 ‘확인을 구할’이라는 표현을 즉시확정이익으로 본다), 따라서 민사소송에서의 확인의 소와 같이 무효등확인소송의 경우에도 ‘즉시확정의 이익’이 필요하다고 보는 견해이다. 결국 당사자에게 별도의 직접적인 권리구제수단이 없는 경우라야 무효등확인소송이 인정된다고 본다.

b. 부정설(법적보호이익설)

행정소송법 제35조의 ‘법률상 이익’은 원고적격의 범위에 대한 것이어서 즉시확정의 이익으로 해석될 수 없고, 무효등확인소송에서는 취소판결의 기속력을 준용하므로 민사소송과 달리 무효판결 자체로도 판결의 실효성 확보가 가능하므로 민사소송에서와 같이 확인의 이익 여부를 논할 이유가 없다는 점, 그리고 무효등확인소송이 확인소송이라는 점에만 집착하여 즉시확정의 이익을 내세운다면 부작위위법확인소송도 확인소송으로서의 성질을 가지므로 즉시확정의 이익이 필요하다고 판단되어야 한다는 문제가 있다는 점을 들고 있다(다수견해).

3) 판 례

ⓐ 과거 판례는 행정소송인 무효등확인소송에도 민사소송처럼 확인소송의 일반적 요건인 ‘즉시확정의 이익’이 요구된다고 하였다. ⓑ 그러나 수원시장의 하수도원인자부담금부과처분의 무효확인을 구한 사건에서 대법원은 행정소송은 민사소송과는 목적․취지 및 기능 등을 달리하며, 무효등확인소송에도 확정판결의 기속력규정(행정소송법 제38조, 제30조)을 준용하기에 무효확인판결만으로도 실효성확보가 가능하며, 행정소송법에 명문의 규정이 없다는 점을 이유로 무효등확인소송의 보충성이 요구되지 않는다고 판례를 변경하였다(대판(전원) 2008.3.20. 2007두6342). 따라서 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 즉 부당이득반환청구소송, 소유물반환청구소송, 소유권이전등기말소청구소송, 소유물방해제거청구소송 등과 같은 구제수단이 있다고 하더라도 무효등확인소송을 제기할 수 있다고 본다.

4) 검 토

무효등확인소송도 항고소송이라는 점에서 취소소송과 본질이 다르지 않고, 무효등확인소송에서 즉시확정의 이익이 요구되지 않아 원고가 소권을 남용한다면 법원은 권리보호필요의 일반 원칙으로 이를 통제할 수 있기 때문에 문제되지 않는다. 따라서 즉시확정의 이익은 요구되지 않는다는 견해가 타당하다.

⑶ 설 문

다수견해와 판례인 부정설에 의하면 갑은 과징금을 이미 납부한 경우에도 과징금부과처분의 무효확인을 구할 협의의 소의 이익이 있다. 따라서 갑은 과징금부과처분무효확인소송을 제기하여 인용판결을 받은 후 부당이득반환청구소송을 제기하여 이미 납부한 과징금을 반환받을 수 있다.

5. 과징금부과처분무효확인소송과 부당이득반환청구소송을 병합하는 경우

행정소송법 제38조 제1항은 동법 제10조의 ‘관련청구소송의 이송 및 병합’ 규정을 준용하고 있다. 따라서 설문의 과징금부과처분무효확인소송의 제기가 적법하며, 부당이득반환청구는 행정소송법 제10조 제1항 제1호의 관련청구소송이며, 사실심변론종결전이며, 과징금부과처분무효확인소송에 병합한다면 갑은 과징금부과처분무효확인소송과 부당이득반환청구소송을 병합하여 제기할 수 있다.

6. 소결

행정청 A가 권한 없이 부과한 과징금부과처분은 무효이기 때문에, 갑이 이미 납부한 과징금을 반환 받기 위해 제기할 수 있는 소송 소송유형은 과징금부과처분무효확인소송을 제기하지 않고 부당이득반환청구소송을 제기하는 방법, 과징금부과처분무효확인소송을 먼저 제기한 후 부당이득반환청구소송을 제기하는 방법, 과징금부과처분무효확인소송과 부당이득반환청구소송을 병합하는 방법이 있다.

Ⅱ. 이미 납부한 과징금을 반환받기 위해 과징금부과처분을 다투는 경우의 소송

1. 문제 상황

갑이 이미 납부한 과징금을 반환받기 위해 과징금부과처분을 다투는 경우의 소송을 묻고 있는 바, 먼저 행정절차법 제23조의 이유를 제시하지 않은 과징금부과처분의 위법성의 정도가 문제되고, 만일 취소사유라면 과징금부과처분취소소송을 제기하여 판결이 확정된 후 부당이득반환청구소송을 제기하는 방법과 과징금부과처분취소소송과 부당이득반환청구소송을 병합하여 제기하는 방법을 검토할 수 있다.

2. 이유를 제시하지 않은 과징금부과처분의 위법성의 정도

(1) 무효와 취소의 구별기준

법치주의원칙상 위법한 행정행위의 효력은 부정하는 것이 정당하지만 법적 안정성(공정력의 인정근거)을 근거로 일단 잠정적으로 유효성을 인정한다(다수설). 그러나 행정행위의 하자가 중대하고도 명백한 경우에는 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 그러한 행정행위에 효력을 인정하는 것은 법치주의에 반하기에 중대명백설이 타당하다.

(2) 설문

㈎ 행정청 A가 행정절차법 제23조에 위반하여 이유를 제시하지 않고 과징금부과처분을 하였다면 이는 일반인의 관점에서 명백한 하자이기는 하지만 적법요건에 중대한 위반이라고 보기는 어려워 과징금부과처분은 취소사유에 해당한다.

㈏ 판례도 「과세표준과 세율, 세액, 세액산출근거 등의 필요한 사항을 납세자에게 서면으로 통지하도록 한 세법상의 제규정들은 단순히 세무행정의 편의를 위한 훈시규정이 아니라 조세행정에 있어 자의를 배제하고 신중하고 합리적인 처분을 행하게 함으로써 공정을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려서 불복여부의 결정과 불복신청에 편의를 제공하려는데서 나온 강행규정으로서 납세고지서에 그와 같은 기재가 누락되면 그 과세처분 자체가 위법한 처분이 되어 취소의 대상이 된다(대판 1985. 5.28. 84누289)」고 본다.

3. 과징금부과처분취소소송을 제기하여 판결이 확정된 후 부당이득반환청구소송을 제기하는 경우

㈎갑이 과징금부과처분취소소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받는다면 과징금부과처분은 소급하여 무효가 되며, 행정청 A는 행정소송법 제30조에 따라 기속력을 받게 된다(특히 결과제거의무(설문에서 갑이 납부한 과징금을 반환할 의무)가 발생한다).

㈏따라서 갑은 이미 납부한 과징금에 대해 부당이득반환청구소송을 제기한다면 과징금을 반환받을 수 있다.

4. 과징금부과처분취소소송과 부당이득반환청구소송을 병합하여 제기하는 경우

(1)청구의 병합의 개념

1) 의　　의

청구의 병합이란 하나의 소송절차에서 수개의 청구를 하거나(소의 객관적 병합), 하나의 소송절차에서 수인이 공동으로 원고가 되거나 수인을 공동피고로 하여 소를 제기하는 것(소의 주관적 병합)을 말한다.

2) 형 태

행정소송법은 제10조 제2항과 제15조에서 특별규정을 두고 민사소송에서는 인정되지 않는 서로 다른 소송절차에 의한 청구의 병합을 인정하고 있다(민사소송법은 소의 객관적 병합에 관하여 동종의 소송절차에 의해서 심리되어질 것을 요건으로 하며, 각 청구 간의 관련성을 요건으로 하고 있지 않다).

a. 객관적 병합(복수의 청구)

㈎ 취소소송의 원고는 관련청구를 병합(원시적 병합)하여 제소하거나 또는 사실심변론종결시까지 추가하여 병합(후발적 병합)할 수 있다(행정소송법 제10조 제2항).

㈏ 행정소송도 민사소송과 마찬가지로 객관적 병합의 형태로 단순 병합(원고가 서로 양립하는 여러 청구를 병합하여 그 전부에 대해 판결을 구하는 형태를 말한다(예: 손해배상청구에서 적극적 손해․소극적 손해․정신적 손해를 함께 청구하는 경우))․선택적 병합(원고가 서로 양립하는 여러 청구를 택일적으로 병합하여 그중 어느 하나라도 인용하는 판결을 구하는 형태를 말한다(예: 물건의 인도를 소유권과 점유권에 기하여 청구하는 경우))․예비적 병합(주위적 청구(주된 청구)가 허용되지 아니하거나 이유 없는 경우를 대비하여 예비적 청구(보조적 청구)를 병합하여 제기하는 형태를 말한다(예: 주위적으로 무효확인소송을, 예비적으로 취소소송을 제기하는 경우))이 허용된다.

b. 주관적 병합(복수의 당사자)

㈎ 행정소송법 제10조 제2항은 ‘피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송’을, 동법 제15조는 ‘수인의 청구 또는 수인에 대한 청구가 처분등의 취소청구와 관련되는 청구인 경우’를 규정하고 있다. 따라서 취소소송의 원고는 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 원시적 또는 후발적으로 병합하여 제기할 수 있지만(동법 제10조 제2항), 행정소송법은 제3자에 의한 추가적 병합을 인정하고 있지 않으므로 수인의 원고는 처음부터 공동소송인(공동소송이란 하나의 소송절차에 여러 사람의 원고 또는 피고가 관여하는 소송을 말한다)으로 제소하여야 하고 소송계속 중에는 소송참가가 허용될 뿐이다(이상규, 오진환).

㈏ 공동소송은 통상의 공동소송(공동소송인 사이에 합일확정(분쟁의 승패가 공동소송인 모두에 대해 일률적으로 결정되는 것을 말한다(재판의 통일))을 필요로 하지 않는 공동소송을 말한다)과 필수적 공동소송(공동소송인 사이에 소송의 승패가 통일적으로 결정되어야 하는 공동소송을 말한다(합일확정이 필요한 소송))이 모두 가능하다.

(2)관련청구소송의 병합의 요건

① 관련청구의 병합은 그 청구를 병합할 취소소송을 전제로 하여 그 취소소송에 관련되는 청구를 병합하는 것이므로, 관련청구소송이 병합될 기본인 취소소송이 적법한 것이 아니면 안 된다. 따라서 관련청구를 병합할 취소소송은 그 자체로서 소송요건, 예컨대 출소기간의 준수, 협의의 소익 등을 갖춘 적법한 것이어야 한다(취소소송의 적법성).

② 행정소송법 제10조 제1항 제1․2호의 관련청구소송이어야 한다(관련청구소송). 제1호(당해 처분등과 관련되는 손해배상․부당이득반환․원상회복 등 청구소송)는 청구의 내용 또는 발생 원인이 법률상 또는 사실상 공통되어 있는 소송을 말하며(예: 운전면허취소처분에 대한 취소소송과 위법한 운전면허취소처분으로 발생한 손해에 대한 손해배상청구소송), 제2호(당해 처분등과 관련되는 취소소송)는 개방적․보충적 규정으로 증거관계, 쟁점, 공격․방어방법 등의 상당부분이 공통되어 함께 심리함이 타당한 사건을 말한다(법원실무제요)(예: ① 하나의 절차를 구성하는 대집행계고처분과 대집행영장통지처분에 대한 취소소송, ② 원처분과 재결에 대한 취소소송).

③ 관련청구의 병합은 사실심변론종결 전에 하여야 한다(행정소송법 제10조 제2항)(병합의 시기). 그러나 사실심변론종결 전이라면 원시적 병합이든 추가적 병합이든 가릴 것 없이 인정된다.

④ 행정사건에 관련 민사사건이나 행정사건을 병합하는 방식이어야 하고, 반대로 민사사건에 관련행정사건을 병합할 수는 없다. 행정소송 상호간에는 어느 쪽을 병합하여도 상관없다(행정사건에의 병합).

⑤ 행정청을 피고로 하는 취소소송에 국가를 피고로 하는 손해배상청구를 병합하는 경우처럼 관련청구소송의 피고는 원래 소송의 피고와 동일할 필요가 없다(피고의 동일성 불요).

(3)설문

㈎설문의 과징금부과처분취소소송이 적법하며, 부당이득반환청구는 행정소송법 제10조 제1항 제1호의 관련청구소송이며, 사실심변론종결전이며, 과징금부과처분취소소송에 병합한다면 문제는 없다. 따라서 관련청구소송의 병합은 가능하다. 따라서 갑은 원시적 또는 후발적으로 과징금부과처분취소소송에 부당이득반환청구소송을 병합할 수 있다.

㈏다만, 미리 과징금부과처분의 취소판결이 확정되어야 법원은 부당이득반환청구를 인용할 수 있는지가 문제되는데, 대법원은 「행정소송법 제10조 제1항, 제2항…을 둔 취지에 비추어 보면, 취소소송에 병합할 수 있는 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송에는 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 포함되고, 이러한 부당이득반환청구가 인용되기 위해서는 그 소송절차에서 판결에 의해 당해 처분이 취소되면 충분하고 그 처분의 취소가 확정되어야 하는 것은 아니라고 보아야 한다(대판 2009.4.9. 2008두23153)」고 하여 당해 법원이 과징금부과처분을 취소하면서 바로 갑의 부당이득반환청구를 인용할 수 있다는 입장이다. 대법원의 입장이 타당하다.

5. 소결

이유를 제시하지 않은 과징금부과처분은 취소사유이므로, 갑이 납부한 과징금을 반환 받기 위해 과징금부과처분을 다투는 소송은 과징금부과처분취소소송을 제기하여 판결이 확정된 후 부당이득반환청구소송을 제기할 수도 있고, 과징금부과처분취소소송과 부당이득반환청구소송을 병합하여 제기할 수도 있다.
 

<제2문의 2>

甲은 환경영향평가 대상사업인 X건설사업에 관한 환경영향평가서 초안에 대하여 주민들의 의견을 수렴하고 그 결과를 반영하여 환경영향평가서를 작성한 후 국토교통부장관에게 제출하였다. 국토교통부장관은 환경부장관과의 협의 등 「환경영향펑가법」상의 절차를 거쳐 X건설사업에 대한 승인처분을 하였다. 그러나 이후 환경영향평가서의 내용에 오류가 있고 환경부장관의 협의 내용에 따르지 않았다는 사실이 드러났다.

(1) 주민 乙은 위와 같은 환경영향평가의 부실을 이유로 국토교통부장관의 사업승인처분은 위법하다고 주장한다. 그 주장의 당부를 검토하시오. 10.

(2) 환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 주민 丙은 사업승인처분의 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있는가? 10.

Ⅰ. 환경영향평가의 하자와 사업계획승인처분

1. 문제 상황

사업승인을 하면서 그 사전절차인 환경영향평가서의 내용에 오류가 있고 환경부장관의 협의 내용에 따르지 않았음에도 국토교통부장관이 갑의 X건설사업을 승인하였다면 장관의 사업승인처분이 위법한지가 문제된다.

2. 환경영향평가의 하자와 사업계획승인처분의 관계   

환경영향평가는 환경영향평가대상이 되는 사업의 실시를 위한 사업계획승인처분의 사전절차로서의 성격을 가진다. 따라서 환경영향평가의 하자는 형식상 하자(주민의 의견수렴절차나 환경부장관과의 협의절차에 하자가 있는 경우)든 내용상 하자(환경영향평가서가 부실하게 작성된 경우)든 사업계획승인처분의 절차상 하자로서의 성질을 갖는다.

3. 환경영향평가의 하자의 종류

(1) 환경영향평가 자체를 결한 경우

법령상 환경영향평가가 행해져야 함에도 불구하고 환경영향평가가 행해지지 않고 대상사업계획승인처분이 내려진 경우 사업승인은 위법하며, 중대․명백한 하자로 무효이다(대판 2006.6.30. 2005두14363).

(2) 환경영향평가의 형식상 하자(주민의 의견수렴절차나 환경부장관과의 협의절차에 하자가 있는 경우)

① 주민의 의견수렴절차나 환경부장관과의 협의절차 등이 전혀 행하여지지 않은 경우 사업계획승인처분은 절차상 위법이 있는 처분이 된다. ② 판례는 내무부장관이 변경처분을 함에 있어서 피고(환경부장관)와의 협의를 거친 이상, 환경영향평가서의 내용이 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도로 심히 부실하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 내무부장관이 피고의 환경영향평가에 대한 의견에 반하는 처분을 하였다고 하여 그 처분이 위법하다고 할 수는 없다(대판 2001.7.27. 99두2970)고 보았다.

(3) 환경영향평가의 내용상 하자(환경영향평가서가 부실하게 작성된 경우 또는 그 부실이 환경부장관과의 협의과정에서 보완되지 않은 경우)   

판례는 인근주민이 건설교통부장관이 한국고속철도건설공단에 발령한 경부고속철도서울차량기지정비창건설사업실시계획승인처분취소를 구한 사건에서 ⓐ ‘환경영향평가의 내용의 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도’인 경우는 그것만으로 사업계획승인처분은 위법사유가 된다고 보고, ⓑ ‘환경영향평가의 내용이 다소 부실하다 하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도의 부실이 아닌 경우’에 그 부실은 당해 승인 등 처분에 재량권 일탈․남용의 위법이 있는지 여부를 판단하는 하나의 요소로 됨에 그칠 뿐, 그 부실로 인하여 당연히 당해 승인 등 처분이 위법하게 되는 것이 아니라(대판 2001.6.29. 99두9902)고 보았다.

4. 설문

㈎ 환경영향평가서의 내용에 오류가 있다고 하더라도 그 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도에 이르지 않고 다소 부실한 경우에는 그로 인해 사업승인처분이 위법하게 된다고 볼 수는 없다.

㈏ 국토교통부 장관이 환경부장관과 협의를 거친 이상 협의 내용에 구속되지는 않기 때문에 환경부장관의 협의 내용에 따르지 않았다고 하더라도 사업승인처분이 위법하다고 할 수는 없다.

㈐ 국토교통부 장관의 사업승인처분은 위법하지 않기 때문에 주민 을의 주장은 정당하지 않다.

Ⅱ. 환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 주민 병의 원고적격

1. 문제 상황

㈎ 원고적격이란 행정소송에서 원고가 될 수 있는 자격을 말한다. 취소소송의 원고적격에 대해 행정소송법 제12조 제1문은 `취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다'고 규정한다.

㈏ 사업승인처분의 상대방은 갑인데, X건설사업 예정지 인근이지만 환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 병이 갑에게 발령된 사업승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있는지가 문제된다.

㈐ 일반적 견해는 법률상 이익의 범위(의미)를 취소소송의 본질에 대한 논의를 통해 결정한다.

2. 취소소송의 본질

㈎ 취소소송의 본질(기능)에 관해 ⓐ 취소소송의 목적은 위법한 처분으로 야기된 개인의 권리침해의 회복에 있다는 권리구제설(권리구제설이 말하는 권리는 좁은 의미의 권리이다), ⓑ 위법한 처분으로 (좁은 의미) 권리뿐 아니라 법에 의해 보호되는 이익을 침해당한 자도 처분을 다툴 수 있다는 법률상 보호이익설(통설), ⓒ 처분의 효력을 다투어 이를 부정하는 것이 당사자에게 실질적 이익이 있다면 그것이 법률상 이익이든 사실상의 이익이든 그러한 이익이 침해된 자는 소송을 제기할 수 있다는 보호가치 있는 이익설, ⓓ 취소소송은 개인의 권리구제보다는 처분의 적법성을 유지하는 것이 주된 기능으로 처분의 적법성 확보에 가장 적합한 이익 상태에 있는 자가 원고적격을 갖는다는 적법성보장설이 있다.

㈏ 판례는 「행정소송에서 소송의 원고는 행정처분에 의하여 직접 권리를 침해당한 자임을 보통으로 하나 직접 권리의 침해를 받은 자가 아닐지라도 소송을 제기할 법률상의 이익을 가진 자는 그 행정처분의 효력을 다툴 수 있다(대판 1974.4.9. 73누173)」고 하여 법률상 보호이익설의 입장이다.

㈐ 취소소송은 주관적 소송이므로 적법성보장설은 타당하지 않으며, 행정소송법 제12조가 취소소송은 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하기 때문에 법률상 보호이익설이 타당하다.

3. 법률상 이익이 있는 자의 분석

(1) 법률상 이익에서 ‘법규(법률)’의 범위

1) 학 설

일반적인 견해는 처분의 근거법규의 규정과 취지, 관련법규의 규정과 취지 외에 헌법상 기본권 규정도 고려해야 한다는 입장이다.

2) 판 례

㈎ 판례는 기본적으로 당해 처분의 근거가 되는 법규가 보호하는 이익만을 법률상 이익으로 본다(대판 1989.5.23. 88누8135).

㈏ 최근에는 폐기물처리시설입지결정사건에서 근거법규 외에 관련법규까지 고려하여 법률상 이익을 판단하고 있다(대판 2005.5.12. 2004두14229).

㈐ 하지만 헌법상의 기본권 및 기본원리를 법률상 이익의 해석에서 일반적으로 고려하지는 않는다. 다만, ⓐ 대법원은 접견허가거부처분사건에서 ‘접견권’을(대판 1992.5.8. 91누7552), ⓑ 헌법재판소는 국세청장의 납세병마개제조자지정처분과 관련된 헌법소원사건에서 ‘경쟁의 자유’를(헌재 1998.4.30. 97헌마141) 기본권이지만 권리로 인정(또는 고려)하였다고 일반적으로 해석한다.

3) 검 토

취소소송은 법률상 보호이익의 구제를 목적으로 하는 소송(법률상 보호이익설)이기 때문에 처분의 근거법규의 규정과 취지, 관련법규의 규정과 취지 외에 기본권 규정도 고려해야 한다는 일반적인 견해가 타당하다.

(2) ‘이익이 있는’의 의미

㈎ 판례는 법률상의 이익이란 당해 처분등의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되는 개별적‧직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 단지 간접적이거나 사실적․경제적인 이해관계를 가지는 데 불과한 경우에는 행정소송을 제기할 법률상의 이익이 아니라고 본다(대판 1992.12.8. 91누13700).

㈏ 그리고 법률상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있어야 원고적격이 인정된다(대판 2006.3.16. 2006두330).

(3) ‘자’의 범위

㈎ 법률상 이익의 주체에는 자연인, 법인, 법인격 없는 단체, 다수인(행정소송법 제15조 참조)도 가능하다.

㈏ 행정주체가 아닌 행정기관은 항고소송을 제기할 원고적격이 인정되지 않는다. 그러나 대법원은 경기도선거관리위원회 위원장이 국민권익위원회를 상대로 불이익처분원상회복등요구처분취소를 구한 사건에서 경기도선관위원장은 비록 국가기관이지만 원고적격을 가진다고 보았다(대판 2013.7.25. 2011두1214).

4. 설문

㈎ 사업승인처분의 상대방은 갑인데, X건설사업 예정지 인근이지만 환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 병이 갑에게 발령된 사업승인처분의 취소를 구하고 있기 때문에 설문의 취소소송은 이웃 소송이다. 이웃 소송이란 이웃하는 자들 사이에서 특정인에게 주어지는 수익적 행위가 타인에게는 법률상 불이익을 초래하는 경우에 그 타인이 자기의 법률상 이익의 침해를 이유로 이웃에게 발령된 처분을 다투는 소송을 말하는데, 이웃 소송의 경우 근거법규 등이 이웃에 대한 행정청의 의무와 사익보호성을 규정하고 있는가(보호규범론)에 따라 원고적격을 판단한다.

㈏ 설문과 같은 환경행정소송의 경우 판례는 새만금사건에서 환경영향평가 대상지역 안의 주민은 환경상의 이익에 대한 침해(침해우려)가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정되나, 환경영향평가 대상지역 밖의 주민은 환경상의 이익에 대한 침해(침해우려)가 있다는 것을 입증해야 원고적격이 인정될 수 있다고 보았다(대판(전원) 2006.3.16. 2006두330). 그리고 물금취수장사건에서 취수장으로부터 멀리 떨어진 곳에 거주하면서 취수장으로부터 수돗물을 공급받는 주민들이 제기한 공장설립승인처분취소를 구하는 소송에서 취수장의 수질이 악화된다면 당연히 환경상의 침해나 침해우려가 있다는 사실을 주민들이 입증하자 그들의 원고적격을 인정하였다(대판 2010.4.15. 2007두16127).

㈐ 설문에서 갑은 환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 주민이지만 환경상의 이익에 대한 침해(침해우려)가 있다는 것을 입증하면 원고적격을 인정받아 사업승인처분의 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있다.

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