지난 5일부터 9일까지 제3회 변호사시험이 치러졌다. 2,704명의 대상자 중 2,561명이 응시했다. 응시생들은 난이도 측면에서 전반적으로 지난해 시험과 비슷하고나 조금 쉬었다는 반응과 함께 올해 역시 종합적인 사고력을 요하는 문제들이 출제됐다는 의견들이었다. 이에 가장 배점이 높은 민사법에 대해 수험가에서 변호사시험을 강의하는 전문강사들의 문제분석 및 총평 등을 통해 수험생들의 반응이 합당한지, 또 향후에는 어떻게 대비해야 하는지 등을 들어본다. - 편집자 주 -
국제거래법
신현식 변호사(베리타스법학원.법무법인 국민)
<제 1 문>
甲은 대한민국 법에 의하여 설립된 발전회사로 대한민국에만 영업소를 두고 있고, 乙은 연방제국가인 A국의 B주 법에 의하여 설립된 천연가스를 추출하여 판매하는 회사로 같은 주에 주된 사무소를, 대한민국 내에 영업소를 두고 있으며, 丙은 대한민국 법에 의하여 설립된 은행으로 대한민국에만 영업소를 두고 있고, 丁은 A국의 B주 법에 의하여 설립된 은행으로 같은 주에만 영업소를 두고 있다.
甲과 乙은 대한민국 서울에서 천연가스공급계약을 체결하였는데, 이에 의하면 “乙은 甲이 운영하고 있는 대한민국 해안에 위치한 천연가스복합화력 발전소에서 천연가스를 인도하여야 하고 액체 상태인 천연가스를 기체 상태로 전환하는 일련의 기술적 지원을 하여야 한다. 이 계약과 관련하여 또는 이 계약으로부터 발생하는 모든 분쟁에 대한 소는 모두 C국 법원에만 제기하여야 한다. 이 계약과 관련하여 또는 이 계약으로부터 발생하는 모든 분쟁은 A국 법에 따라 해석되고 규율되며 국제물품매매계약에 관한 국제연합협약은 적용되지 아니한다.”라고 규정되어 있다.
甲은 위 천연가스의 매매대금의 지급을 위하여 丙은행에 乙을 수익자로 하는 신용장개설을 요청하였고, 丙은행은 乙을 수익자로 한 신용장을 개설하였다. 丁은행은 乙로부터 신용장을 매입하였다.
甲은 위 천연가스공급계약에 기하여 乙로부터 공급받은 천연가스를 발전소의 연료로 사용하였는데 乙이 공급한 천연가스의 품질이 위 천연가스공급계약에서 정한 품질과 달라 발전소 연소실에 손상이 생겨 발전소 가동을 중단하고 수리를 하였다.
[ 전제사실 ]
1. 연방제국가인 A국의 연방법인 ‘에너지 자원 무역거래법’에 의하면, 천연가스를 포함한 모든 에너지 자원 등의 무역거래에 대해서는 위 연방법이 연방 전체에 통일적으로 적용되며, 위 연방법은 천연가스를 포함한 모든 에너지 자원과 관련된 계약을 규율하고 있다.
2. 위 연방법은 같은 법의 적용을 받는 손해배상채무에 대하여 “당사자가 달리 약정하지 않는 한, 불이행 시부터 실제 이행할 때까지 연 7%의 이율에 따른 지연손해금을 지급하여야 한다.”라고 규정한다.
3. C국은 이 사건 계약이나 당사자와 아무런 관련이 인정되지 아니한다.
4. 丙은행과 丁은행 사이에 위임계약을 체결한 사실은 없다.
[질문 1] 甲이 乙을 상대로 대한민국 법원에 손해배상청구의 소를 제기한 경우와 丁은행이 丙은행을 상대로 대한민국 법원에 신용장대금지급청구의 소를 제기한 경우 대한민국 법원이 각각 국제재판관할권을 가지는지를 논하시오. (30점)
1.국제사법 적용여부
가. 국제사법 제1조
국제사법은 외국적 요소가 있는 법률관계에 대하여 국제재판관할과 준거법을 정하는 것을 목적으로 한다(제1조).
나. 외국적 요소가 있는 법률관계
국제사법이 적용되는 외국적 요소가 있는 법률관계란 법률관계의 구성요소 일부가 다른 국가와 관련이 있는 경우 즉 당사자 1인이 외국인, 목적물이 외국소재, 법률관계(또는 손해)가 외국에서 발생한 경우 등을 말한다.
다. 설문
당사자인 乙은 설립의 준거법이 A국의 B주법이고 乙의 주된 영업소가 B주에 있으므로 외국법인으로 보아야 한다. 그리고 당사자 丁은 설립의 준거법이 A국의 B주법이고 영업소가 B주에 있으므로 외국법인으로 보아야 한다. 따라서 甲의 乙에 대한 청구와 丁의 丙에 대한 청구는 모두 외국법인을 당사자로 하는 것으로서 제1조의 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당한다. 결국 양사건에 국제사법이 적용된다.
2.국제재판관할
가. 의의
국제재판관할권이란 외국적(=섭외적)요소를 가지는 사건이 특정 국가의 법원에 제소된 경우 그 국가의 법원이 그 사건에 대하여 재판할 수 있는 권한을 말한다.
나. 결정기준
1) 종래학설
가)역추지설(민소법상 토지관할규정 유추)
나)조리설(국제민사소송법의 기본이념)
다)수정역추지설(원칙적 역추지설, 여기에 공평 신속 등의 이념고려)
2)국제사법규정
가)실질적 관련성(제2조 제1항)
당사자 또는 사안이 대한민국과 실질적 관련성이 있을 때 국제재판관할권 인정하고, 이 때 실질적 관련성은 합리적인 원칙에 따라 판단한다.
나)실질적 관련성의 구체적 판단(제2조 제2항)
국내토지관할규정을 참작하여 국제재판관할권의 유무를 판단하되, 이 때 국제재판관할 특수성도 고려한다. 즉 토지관할규정을 참작하여 재판적(피고주소지, 의무이행지, 재산소재지, 불법행위지 등)이 있는 곳에 국제재판관할이 인정된다. 다만 국제재판관할의 특수성(재판의 적정·공평·신속·경제)을 충분히 고려하여 조리에 반하는 특별한 사정(원고와 피고의 소송수행상의 불편, 법원의 증거조사 불편, 피고의 법정지 국가에서의 의도적인 경제적인활동의 부존재 등)이 있으면 재판관할권이 부정된다.
3. 전속적 국제재판관할 합의가 있는 경우(갑의 청구)
가. 의의
전속적 국제재판관할이란 대한민국을 포함하여 모든 국가의 재판관할 배제하고 특정의 외국법원만이 재판관할권을 가지는 것으로 합의하는 것을 의미한다.
나. 유효요건(판례)
대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할의 합의가 유효하기 위해서는, 당해 사건이 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고 지정된 외국법원이 그 외국법상 당해 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에, 당해 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구되고, 그와 같은 전속적인 관할 합의가 현저하게 불합리하고 불공정하여 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하지 않는 한 그 관할 합의는 유효하다(대법원 2010.08.26. 선고 2010다28185 판결).
다. 설문
가) 전속적 국제재판관할 합의 유효한지-유효요건상 지정된 외국법원에 대하여 합리적인 관련성이 요구되지만, C국은 甲과 乙의 계약과 아무런 관련성이 없으므로 이 요건을 갖추지 못하였다(전제3.) 甲의 손해배상청구에 대하여 C국에 대한 전속적 국제재판관할 합의는 우리 판례의 유효요건 중 합리적 관련성요건을 구비하지 못하였으므로 설문의 전속적 국제재판관할 합의는 무효이다.
나)전속적 국제재판관할의 부정-무효인 전속적 국제재판관할합의에 따라 국제사법 제2조가 적용된다. 즉 전속적 국제재판관할 합의가 없는 경우와 동일하게 국제사법 제2조에 따라 국제재판관할을 판단한다.
4. 전속적 국제재판관할 합의 없는 경우(갑의 청구와 정의 청구, 국제사법 제2조 적용)
甲의 청구와 丁의 청구는 각각 전속적 국제제판관할의 합의가 없거나 무효이므로 국제재판관할 판단에 국제사법 제2조가 적용된다.
가. 민소법상 관할 규정 적용(참작)
1)보통재판적
가) 보통재판적은 피고의 보통재판적(민소법 제2조)을 기준으로 하고, 피고가 법인인 경우 그 법인의 보통재판적은 주된 사무소 또는 영업소(민소법 제5조 제1항)이다. 그러나 피고 법인이 외국법인인 경우에는 대한민국에 있는 사무소, 영업소, 또는 주된 업무담당자의 주소에 의한다(민소법 제5조 제2항).
나) 설문
(1) 甲의 청구
피고 乙은 외국법인(설립의 준거법이 A국법)으로서 A국에 주된 사무소가 있으나 민소법 제5조 제2항이 적용되므로 영업소가 있는 한국에 국제재판관할이 인정될 수 있다.
(2) 丁의 청구
피고 丙은 한국법인(설립의 준거법이 한국법)으로서 민소법 제5조 제1항이 적용되어 丙의 영업소가 있는 한국에 재판관할이 인정될 수 있다.
2) 특별재판적
가)특별재판적은 재산권에 관한 소제기시 의무이행지(민소법 제8조), 사무소 또는 영업소의 업무에 관련한 소제기시 그 사무소 또는 영업소 소재지(민소법 제12조), 손해발생지를 포함한 불법행위지(민소법 제18조)에 재판적이 인정된다.
나) 설문
(1) 甲의 청구
계약상 의무이행지(한국에서 천연가스 인도하기로 약정)인 한국(민소법 제8조)에, 영업관련 소이므로 영업소 소재지인 한국(민소법 제12조), 그리고 손해발생지인 발전소 소재지인 한국(민소법 제18조)에 특별재판적이 있다. 따라서 한국에 국제재판관할을 인정할 수 있다.
(2) 丁의 청구
신용장통일규칙 등 관련 규정에 의하면 신용장거래에서 발생하는 법률관계에 있어서의 의무이행지는 신용장개설은행 소재지인 한국으로 봄이 상당한 점(민소법 제8조), 영업과 관련한 소로서 영업소 소재지는 한국인 점(민소법 제12조)을 고려할 때 한국에 국제재판관할을 인정할 수 있다.
나. 국제재판관할의 특수성고려
(1)甲의 청구-甲과 乙의 영업소가 모두 한국에 있어 원고와 피고의 소송수행이 한국에서 용이하고 목적물 인도와 손해발생이 한국에서 이루어졌으므로 법원의 증거조사도 한국에서 하는 것이 합리적이다. 한국에 실질적 관련성이 인정된다.
(2)丁의 청구-은행 丁이 신용장개설은행인 丙을 상대로 한국 법원에 신용장대금을 청구하는 소를 제기한 설문에서, 피고 丙이 한국에만 영업소를 두고 있는 점, 신용장통일규칙 등 관련 규정에 의하면 신용장거래에서 발생하는 법률관계에 있어서의 의무이행지는 신용장개설은행(병은행) 소재지인 한국으로 봄이 상당한 점을 고려하면 그 분쟁의 당사자 또는 사안이 한국과 실질적 관련이 있어 한국 법원에 국제재판관할이 인정된다.
5. 결
가. 甲의 청구는 전속적 국제재판관할의 합의가 있으나 그 합의가 무효이므로 甲의 청구와 丁의 청구 모두 국제사법 제2조에 따라 국제재판관할을 판단한다.
나. 甲의 청구와 丁의 청구는 모두 민소법 규정을 참작하여 한국에 국제재판관할이 인정되고 이에 특별히 부당한 점이 없으므로 한국에 실질적 관련성이 인정되어 한국법원에 국제재판관할이 있다.
[질문 2] 甲이 乙을 상대로 대한민국 법원에 채무불이행으로 인한 손해배상청구의 소를 제기한 경우 손해배상청구의 준거법은 무엇인지를 논하시오. (25점)
1. 甲의 乙에 대한 채무불이행 손해배상청구의 성질
乙의 손해배상책임의 성질은 계약상 채무불이행 책임과 불법행위 손해배상책임으로 나누어 볼 수 있으나 설문은 채무불이행책임만을 묻고 있다.
2-1. 국제사법 적용여부
[1]문에서 서술한 것과 동일하다. 따라서 甲의 청구에 국제사법이 적용된다.]
2-2. 대한민국의 국제재판관할권 존부
[1]문에서 서술한 것과 동일하다. 따라서 甲의 청구에 대하여 대한민국법원의 국제재판관할이 인정된다.
3. 소비자계약(제27조) 적용여부
가. 소비자계약의 의의-소비자계약이란 소비자가 직업 또는 영업활동 이외의 목적으로 체결하는 매매(주로 매수)계약이다. 따라서 제27조는 소비자가 직업 또는 영업활동 이외의 목적으로 계약(이하 소비자계약)을 체결한 경우에만 적용되는 조문이다.
나. 설문-매수인 甲회사는 발전회사로서 천연가스를 원료로 전기를 생산할 목적으로 구입한 것이므로 영업활동 목적으로 계약체결한 것이어서 제27조의 소비자계약이라고 할 수 없다. 제27조가 적용되지 않는다.
4.채권(매매계약)의 준거법
가. 주관적 연결(제25조)
1)명시적· 묵시적 선택(제1항)-당사자자치의 원칙
2)계약의 일부 준거법 선택(제2항)-준거법의 분할
3)준거법 변경 합의(제3항)
4)모든 요소가 관련 있는 국가와 다른 국가의 법을 선택(제4항)
5) 동조항의 준거법 선택 합의(제5항)
나. 객관적 연결(제26조)
준거법을 당사자가 선택하지 않은 경우에 준거법을 객관적으로 결정하는 방법이다.
다. 설문
설문은 당사자인 甲과 乙사이에 준거법 합의가 있다. 따라서 제26조는 적용되지 않고 제25조가 우선 적용되어 甲의 채무불이행 손해배상청구에 대하여 합의한 A국법이 준거법이 된다.
5. 준거법의 변동
가. 준거법의 지정의 예외(제8조)-설문은 당사자의 합의에 의한 준거법 선택의 경우이므로 제2항에 따라 제8조 제1항을 적용하지 않는다.
나. 준거법지정시의 반정(제9조)-설문은 A국의 국제사법 규정이 주어지지 않았으므로 제9조가 문제되지 않는다.
다. 사회질서에 반하는 외국법의 규정(제10조)-설문은 준거법인 외국법(A국법)의 내용을 주지 않았으므로 제10조가 문제되지 않는다.
6. 결
결국 甲의 청구에 당사자간에 합의한 준거법이 존재하므로 그 합의에 따라 A국법이 준거법이 된다. 그리고 A국법을 살펴보면 설문의 천연가스를 포함한 모든 에너지에 대하여 통일적으로 적용되고 이와 관련한 모든 계약을 규율하고 있음을 알 수 있다(전제1.). 따라서 甲의 청구에 A국의 연방법인 ‘에너지 자원 무역거래법’이 적용된다.
[질문 3] 丁은행이 丙은행을 상대로 대한민국 법원에 신용장대금지급청구의 소를 제기한 경우 신용장대금지급청구의 준거법은 무엇인지를 논하시오. (15점)
1-1. 국제사법 적용여부
[1]문에서 서술한 것과 동일하다. 따라서 丁의 청구에 국제사법이 적용된다.
1-2. 대한민국의 국제재판관할권 존부
[1]문에서 서술한 것과 동일하다. 따라서 丁의 청구에 대하여 대한민국법원의 국제재판관할이 인정된다.
2. 소비자계약(제27조) 적용여부
가. 소비자계약의 의의-소비자계약이란 소비자가 직업 또는 영업활동 이외의 목적으로 체결하는 매매(주로 매수)계약이다. 따라서 제27조는 소비자가 직업 또는 영업활동 이외의 목적으로 계약(이하 소비자계약)을 체결한 경우에만 적용되는 조문이다.
나. 설문-丙과 丁의 계약은 매매(매수)계약이 아니고 또한 丁은 영업활동 목적으로 계약체결한 것이어서 제27조의 소비자계약이라고 할 수 없다. 제27조가 적용되지 않는다.
3. 채권(계약)의 준거법
가. 주관적 연결(제25조)
나. 객관적 연결(제26조)
준거법을 당사자가 선택하지 않은 경우에 준거법을 객관적으로 결정하는 방법이다.
1) (준거법을 당사자가 선택하지 않은 경우) 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다(제1항).
2) 밀접관련성 추정(제2항, 제3항)
준거법을 당사자들이 선택하지 않은 경우 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 제1항에 따라 준거법이 된다. 이때 가장 밀접한 국가의 법을 결정하는 것을 보다 용이하게 하기 위해 제2항과 제3항에서 추정규정을 두었다.
가)특징적 이행계약(제2항)
(1) 원칙
당사자가 계약(제1호 양도계약, 제2호 이용계약, 제3호 위임·도급계약 및 용역제공계약)에 따라 이행해야 하는 경우 계약체결시 이행의무자의 상거소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.
(2) 예외
다만 이러한 계약이 영업활동으로 체결된 경우 영업소 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.
나) 부동산에 대한 권리 대상 계약(제3항)
다. 판례 - 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다10249 판결
국제사법 제26조 제1항 은 외국적 요소가 있는 법률관계에서 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의하여야 한다고 규정하고, 제26조 제2항 제3호 에서는 위임사무의 준거법은 위임사무 이행의무 당사자의 계약체결 당시의 주된 사무소 등의 소재지법을 가장 밀접한 관련이 있는 법으로 추정하고 있다. 그런데 신용장에 기한 환어음 등을 매입하는 매입은행은 신용장 개설은행의 수권에 의하여 매입하긴 하지만, 이는 어디까지나 자기의 계산에 따라 독자적인 영업행위로서 매입하는 것이고 신용장 개설은행을 위한 위임사무의 이행으로서 신용장을 매입하는 것은 아니므로, 신용장 개설은행과 매입은행 사이의 신용장대금 상환의 법률관계에 관한 준거법의 결정에는 위임사무의 이행에 관한 준거법의 추정 규정인 국제사법 제26조 제2항 제3호를 적용할 수 없고, 환어음 등의 매입을 수권하고 신용장대금의 상환을 약정하여 신용장대금 상환의무를 이행하여야 하는 신용장 개설은행의 소재지법이 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법으로서 준거법이 된다.
4. 결
당사자인 丙과 丁 사이에 준거법 합의가 없으므로 제25조가 적용되지 않고, 제26조가 적용된다. 따라서 그 계약과 가장 밀접한 관련있는 국가의 법이 준거법이 된다(제26조 제1항). 그리고 이때의 가장 밀접한 관련성은 제26조 제2항에 따라 판단한다. 병과 정의 법률관계는 판례에 따르면 위임관계가 아닐 뿐만 아니라 설문에서 명시적으로 병과 정 사이에 위임계약이 없다고 하였으므로(전제4.), 제26조 제2항 제3호는 문제되지 않는다.
판례에 따르면 신용장 개설은행과 매입은행 사이의 신용장대금 상환의 법률관계에 관한 준거법은 환어음 등의 매입을 수권하고 신용장대금의 상환을 약정하여 신용장대금 상환의무를 이행하여야 하는 신용장 개설은행의 소재지법이 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법으로서 준거법이 된다고 하므로 설문상 신용장개설은행(丙은행)의 소재지법인 한국법이 준거법이 된다.
[질문 4] 2.와 3.의 경우에 대한민국 법원이 각각 지연손해금을 산정함에 있어서 대한민국 법인 「소송촉진 등에 관한 특례법」에 의한 이율을 적용하여야 하는지를 논하시오. (10점)
1. 지연손해금 채무의 준거법 - 본래채무의 준거법
지연손해금은 채무의 이행지체에 대한 손해배상으로서 본래의 채무에 부수하여 지급되는 것이므로 본래의 채권채무관계를 규율하는 준거법에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다10249 판결).
2. 준거법의 범위
가. 준거법이란 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용되는 실체법을 정하는 법이다. 즉 당해 법률관계에 적용되는 실체법은 국제사법에 의한 준거법에 따라 결정되지만 절차법은 준거법이 아닌 법정지법에 따른다. 따라서 소송법(절차법)적 성격이 있는 소촉법이 준거법과 무관하게 법정지법(한국법)으로서 항상 적용되는 것은 아닌지 문제된다.
나. 소촉법상 지연손해금 규정의 성질 - 실체법적 성격 병존
판례는 “소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 에서 정하는 법정이율에 관한 규정은 비록 소송촉진을 목적으로 소송절차에 의한 권리구제와 관련하여 적용되는 것이기는 하지만 그 실질은 금전채무의 불이행으로 인한 손해배상의 범위를 정하기 위한 것이다. 따라서 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 에서 정한 법정이율에 관한 규정을 절차법적인 성격을 가지는 것이라고만 볼 수는 없다.”고 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다10249 판결).
3. 결
가. 甲의 청구의 지연손해금 채무
1) 지연손해금 채무의 준거법은 본래 채무(원본 채무)의 준거법을 따른다.
2) 본래 채무인 乙의 채무의 준거법은 당사자인 甲과 乙이 합의한 A국법이 준거법이 된다. 그리고 A국법을 살펴보면 설문의 천연가스를 포함한 모든 에너지에 대하여 통일적으로 적용되고 이와 관련한 모든 계약을 규율하고 있음을 알 수 있다(전제1.). 따라서 갑의 청구에 대한 준거법은 A국의 연방법인 ‘에너지 자원 무역거래법’이 준거법이 된다.
3) A국의 연방법인 ‘에너지 자원 무역거래법’상 당사자간에 특약이 없는 한, 연 7%의 지연손해금 이율을 적용한다고 규정하고 있다(전제2.) 그리고 설문에서 당사자인 甲과 乙사이에 지연손해금 이율에 관한 합의가 없으므로 A국법상 연7%의 이율이 적용되고 한국의 소촉법 이율을 적용할 수 없다.
나. 丁의 청구의 지연손해금 채무
1) 지연손해금 채무의 준거법은 본래 채무(원본 채무)의 준거법을 따른다
2) 판례에 따르면 신용장대금 상환의 법률관계에 관한 준거법은 신용장 개설은행의 소재지법이 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법으로서 준거법이 된다고 하므로 설문상 신용장개설은행(병은행)의 소재지법인 한국법이 본래 채권채무관계(정의 청구)의 준거법이 된다.
3) 판례에 따르면 소촉법상 지연손해금 이율은 절차법적 성격만 인정되는 것이 아니라 실질적으로 볼 때 실체법적 성격도 존재한다. 따라서 소촉법상 이율이 절차법적 성격이 있으나 실체법적 성격도 있으므로 준거법으로서 丁의 청구에도 적용된다.
다음 호에 제2문 해설 계속
