행정법특강 스물여섯 번째 이야기

중대ㆍ명백설 : 행정행위는 그 위법성의 정도가 중대하고 명백하면 당연무효가 된다.

“반드시 합격이라는 열매를 맺으시기를 기원합니다.”

[서론] 지난 이야기까지 우리는 처분에는 무엇이 구체적으로 있고, 그 처분의 위법성이 있는지 여부를 어떤 과정을 통하여 판단할 수 있는지, 판단기준은 어떤 것이 있는지 등을 알아보았습니다. 이제는 그 알아본 바를 가지고 판사는 원고가 주장한 바에 대하여 결론을 내려 주어야 합니다. 원고의 주장을 받아줄 것인지, 아니면 원고의 주장을 받아줄 수 없는지를요. 그것을 하려면 위법성이 있다고 판단된 것의 성질을 알아야 합니다. 다행스럽게도 그 성질을 알기 위한 학자들의 확립된 결론이 있습니다. 물론 판례 역시도 그에 확고하게 동의합니다. 바로 중대ㆍ명백설입니다. 바로 들어가겠습니다.

[본론] 중대ㆍ명백설이란 처분이 존재할 때 그 처분의 위법성이 가지는 성질이 중대성과 명백성으로 나뉠 수 있다는 것입니다. 그리고 그 나뉘어진 성질의 관계에 따라 처분의 운명을 결정하는 것입니다. 결론적으로 중대ㆍ명백설은 중대성과 명백성의 관계가 &관계에 있을 때에만 처분의 운명은 당연무효라고 봅니다. 이제 우리의 사고를 한번 만들어 봅니다. 처분에 중대한 하자가 있느냐? 명백한 하자가 있느냐? 를 따져 보려면 가장 먼저 처분이 존재해야 합니다. 그래서 처분이 진정 존재하느냐를 먼저 확정지어야 합니다. 그 다음에 비로소 처분의 위법성이 존재하는 지를 따져 볼 수 있을 것입니다.

1. 처분의 부존재

처분의 위법성을 따지기 전에 처분의 부존재 여부를 먼저 알아보는 것은 의미 있는 작업입니다. 강의의 제일 초두에 말씀 드린 것처럼 소송의 실제에서 아무런 기여를 못하는 개념논쟁은 의미없는 논의에 불과하다고 하였음을 기억하시기 바랍니다. 부존재는 우리 행정소송법상 부존재위법확인의 소의 대상이 되는 것입니다. 따라서 소의 종류를 잘못 판단하여 소를 제기하면, 대상적격요건을 충족하지 못함으로 각하판결의 위험을 안게 됩니다. 물론 소송이 실제로 진행되는 과정에서는 문자 그대로 엄격하게 진행하여 각하판결을 내리지는 않겠지만 말입니다. 그래도 막상 그런 판결이 나온다면 원고로서는 특별히 할 말이 없게 됩니다. 따라서 위험성이 아주 없다고 할 수는 없습니다. 교재를 통하여 하자론에 대한 의미와 부존재에 대하여 확인하시기 바랍니다.

2. 중대성

중대성은 행정법규에 위반한 행정행위의 성질을 의미합니다. 이것은 법규와 행정행위간의 관계인 것이죠. 그런데 어떤 학설은 행정행위가 위반하고 있는 법규의 성질을 주목하기도 합니다. 즉, 행정행위의 요건을 정한 법규들 간의 가치차이를 인정하여 능력규정이나 강행규정을 위반하면 무효사유라고 보고, 명령규정이나 비강행규정을 위반하면 취소사유라고 보기도 합니다.

3. 명백성

하자의 중대성에 대하여 처분의 당사자가 아니라 일반인의 시각에서 판단해 볼 때 누구나 알 수 있느냐 입니다. 이것은 법규위반과 일반인의 인식 간의 관계인 것입니다. 이때 일반인을 우리는 흔히 일반서민이라고 생각하는 경향이 있는데, 그와 전혀 다른 별개의 법률개념임을 잊지 말아야 합니다. 법률에서 말하는 일반인은 상식을 가진 합리적인 사람입니다. 합리적인 사람은 그 판단하고자 하는 영역 내의 모든 가치들을 파악하고 있고, 거기서 더 나아가 그 가치간의 우열관계도 아는 사람입니다. 그럼 현실적으로 누구이겠습니까? 바로 판사 자신입니다. 바로 판사 자신이 법률영역에서 상식을 가진 합리적인 사람입니다. 판사가 판단해 보았을 때 이 경우 내가 볼 때 누구나 알 수 있었겠구나 하면 명백한 것입니다. 외견상 명백한 하자가 아니라면 명백성은 인정되기가 매우 어려울 것입니다. 그래서 극히 예외적인 경우에 해당하게 됩니다.

4. 양 자의 관계

중대성과 명백성이 어떤 관계에 있어야 무효가 되는지, 최소가 되는지 학설이 나뉘고 있습니다. 일단 양 자의 관계가 &관계에 있을 때 무효가 됨에는 거의 일치하고 있습니다. 문제는 그 무효의 범위를 합리적인 수준까지 넓혀주면, 취소소송의 각종 제한을 피하여 무효확인소송을 통하여 구제가 가능하므로 국민의 권리보호에 더 기여를 하는 측면이 있음을 부정할 수 없습니다. 다만, 행정의 안정성과 법적 안정성 측면을 고려하면 무작정 넓혀줄 수는 없습니다. 그럼, 어느 범위까지 인정해 주면 합리적일까요? 명백성 요건을 완화하는 방향으로 학설들이 있음을 기억하시면서, 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.

5. 무효인 행정행위와 취소할 수 있는 행정행위의 차이

내용들의 정리를 교재를 통하여 숙지하도록 합니다.

6. 무효인 행정행위

위법이 존재하는 영역은 주체, 내용, 절차, 형식 이렇게 네 영역입니다. 각 영역마다 무효와 취소의 경우가 달라질 수 있을 것입니다. 중대성과 명백성의 양 자가 고려되는 주요 영역은 내용의 하자에 관한 것입니다. 따라서 무효인 행정행위는 주로 주체, 절차, 형식면에서 발생할 것이고, 내용면에서는 중대하고 명백하여야 할 것입니다. 그럼에도 불구하고 논의를 보면, 행정의 공정력 측면에서 위법이 존재한다고 하여 당연무효라고 보지 못하는 측면이 있습니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.

7. 치유와 전환

정의와 치유와 전환이 발생하는 영역 및 그 조건들을 기억합니다. 특히 전환은 새로운 처분이므로 취소소송의 대상이 됨을 기억합니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.

[결론] 천둥번개가 한번 칠 때마다 순간적으로 약 10억 볼트의 전기가 나온다고 합니다. 이 때 공중에 눈에 보이지 않게 돌아다니는 미세한 균들이 모두 죽는다고 합니다. 이것이 자연정화의 방법입니다. 그래서 비가 오고 천둥이 치면 공기가 맑습니다. 우리가 수험생활을 하다보면 갖가지 어려움들이 닥칩니다. 그 어려움들을 위와 같은 시선으로 봅시다. 우리의 합격에 방해가 되는 요소들을 태워 버리는 천둥번개로 봅시다. 그러니 어떤 문제가 발생하면 나의 수험생활을 돌아보는 계기로 삼읍시다. 온전히 시험공부를 할 환경으로 만들도록 합시다.

[되새겨보기] 이번 이야기에서는 위법성의 존재여부를 어느 때를 기준으로 판단할 것인지, 만약 위법성이 존재한다면 그 정도가 어느 정도인지를 어떤 기준에 의하여 판단하는지를 알아보았습니다. 또한 위법성의 정도를 따져보는 이유는 그 정도에 따라 무효와 취소로 나뉘어지기 때문임도 알았습니다. 이제 취소소송의 진행 결과, 어떤 판결이 나올 것인지, 만약 판결이 판결문의 형태로 나온다면 어떤 효력이 있는지를 다음 이야기에서 다루어보도록 하겠습니다.

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