〈선 택 형 상 세 해 설 〉
[1] 수험생들에게 쓰는 편지
본격적으로 행정법 공부에 시간과 노력을 투자해 두어야 합니다. 행정법은 미리 차근 차근히 그 기초와 체계를 쌓아두어야 합니다. 무더운 여름 지치기 쉽고 공부해야 할 양도 많지만 성큼 성큼 가을과 겨울이 오기 전에 제대로 공부해야 합니다. 우리 수험생들에게 가로 높여진 변하지 않는 전제요건은 시간이 절대적으로 부족하다는 것입니다. 그래서 공부의 우선 순위를 두어야 하는데 이번 여름에 행정법 진도 전반에 걸쳐서 A 급 테마들을 우선 자신의 것으로 소화해 두어야 합니다. 가을과 겨울에는 B급까지 소화해 두어야 합니다.
행정법의 경우 체계와 줄기를 먼저 세우고, 그 다음에는 구체적인 가지에 해당하는 공부를, 그리고 마지막으로는 나뭇잎에 해당하는 공부를 해야 합니다. 여름에는 그동안 미처 제대로 하지 못했던 교과서부분들을 잘 보완하고 대비해 두어야 합니다. 요즘 행정법 출제경향은 국가배상법, 손실보상법, 행정심판법, 행정소송법, 그리고 각론에 해당하는 지방자치법, 경찰법, 공물법에서 골고루 출제를 하는 것으로 바뀌고 있습니다.
잘 모르는 부분에 대해서는 다음(Daum) 카페로 ‘행정법시험’을 개설해 두었으니 질문을 올려주시면 답변을 해 두도록 하겠습니다. 행정법시험 카페에서 행정법을 도해한 PPT 파일들과 각종 최신 판례나 변시, 사시, 행시, 공인노무사 등 기출과 수험자료를 다운로드받을 수 있도록 해 두었으니 참고하시기 바랍니다. 당락을 가르는 것은 행정법과목입니다.
[2] 2012년 변호사 시험 선택형 해설(11)
문 38.
행정행위의 분류에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 행정청의 주택재개발정비사업조합 설립인가는 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위의 성질을 갖는 것으로 강학상 인가에 해당한다.
ㄴ. 행정청의 사립학교법인 임원취임승인행위는 학교법인의 임원선임행위의 법률상 효력을 완성하게 하는 보충적 법률행위로서 강학상 인가에 해당한다.
ㄷ. 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 의무를 부여하는 것이므로 강학상 특허에 해당한다.
ㄹ. 공유수면의 점용·사용 허가는 허가 상대방에게 제한을 해제하여 공유수면이용권을 부여하는 처분으로 강학상 허가에 해당한다.
ㅁ. 토지거래허가는 토지거래허가구역 내의 토지거래를 전면적으로 금지시키고 특정한 경우에 예외적으로 토지거래계약을 체결할 수 있는 자격을 부여하는 점에서 강학상 특허에 해당한다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄴ, ㄹ, ㅁ
③ ㄱ, ㄷ ④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄹ, ㅁ
문38. ＊정 답 ④
＊해 설 --------------------------------
☞ ㄱ: ×
변경전 판례의 태도이며 이제는 주택재개발조합이나 재건축조합설립에 대한 인가는 인가설에서 특허설로 판례가 변경되었다. (동지: 홍정선 교수)
대법원 2010.2.25. 선고 2007다73598 판결【창립총회결의무효확인】 [공보불게재]
주택재건축조합이나 주택재개발조합의 지위(판례변경에 해당 - 동지: 홍정선 교수)
행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립 인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라, 재건축조합에 대하여 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다. <김연태ㆍ성봉근 행정법 선택형 연습 참고>
☞ ㄴ: ○
대법원 2007.12.27. 선고 2005두9651 판결【임원취임승인취소처분등취소】 [공2008상,152]
사립학교법 제20조 제1항, 제2항은 학교법인의 이사장·이사·감사 등의 임원은 이사회의 선임을 거쳐 관할청의 승인을 받아 취임하도록 규정하고 있는바, 관할청의 임원취임승인행위는 학교법인의 임원선임행위의 법률상 효력을 완성케 하는 보충적 법률행위라 할 것이다.
☞ ㄷ: ○
대법원 2007.3.15. 선고 2006두15783 판결【개인택시운송사업면허신청반려처분취소】[공2007.4.15.(272),540]
여객자동차 운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이다.
☞ ㄹ: ×
판례는 공유수면의 점용ㆍ사용형태에 따라 특허사용이고 재량행위라고 보는 경우도 있다. 공물은 사용형태와 정도를 종합하여 허가사용인지 특허사용인지를 판단하여야 한다. (출처 : 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001두151 판결【채광계획불인가처분취소】 [공2002.12.1.(167),2736])
☞ ㅁ : ×
판례는 규제지역 내의 토지거래허가를 인가이면서 재량행위라고 판시하고 있다.
대법원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결【토지소유권이전등기】[공1992.2.15.(914),642]
토지거래허가가 규제지역 내의 모든 국민에게 전반적으로 토지거래의 자유를 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 금지를 해제하여 계약체결의 자유를 회복시켜 주는 성질의 것이라고 보는 것은 위 법의 입법취지를 넘어선 지나친 해석이라고 할 것이고, 규제지역 내에서도 토지거래의 자유가 인정되나 다만 위 허가를 허가 전의 유동적 무효 상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 띤 것이라고 보는 것이 타당하다.
문 39.
甲은 청소년보호법 시행령 [별표]의 과징금 처분기준 및 과태료 처분기준에 따라 과징금부과처분 및 과태료부과처분을 받았다. 甲은 위 각 부과처분이 과중하다고 생각하여 이를 다투고자 한다. 이에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 과징금부과처분 취소소송에서 과징금 처분기준의 위헌·위법 여부가 재판의 전제가 된 경우 법원은 이에 대한 위헌·위법 심사를 할 수 있다.
② 과징금 처분기준을 정한 청소년보호법 시행령 규정은 대외적으로 국민이나 법원을 구속할 힘이 있는 법규명령에 해당한다.
③ 甲이 과태료부과처분에 불복하여 해당 행정청에 이의제기를 한 경우 행정청은 관할 법원에 통보하여야 하고, 관할 법원은 행정소송절차에 따라 재판한다.
④ 과징금 처분기준이 만약 일정액으로 정해진 것이라면 그 수액은 정액이 아니라 과징금의 최고한도액이라는 것이 판례의 태도이다.
⑤ 과징금과 함께 과태료를 부과하더라도 이중처벌 금지의 원칙에 위반되는 것은 아니다.
문39. ＊정 답 ③
＊해 설 --------------------------------
☞ ①: ○
판례는 법규명령형식의 행정규칙으로서 가중적 제재의 기준을 규정하는 경우 시행규칙은 행정규칙으로 보고 시행령은 법규명령으로 보고 있어 합리적 이유 없이 구별하고 있다. 행정규칙은 헌법 제107조 제2항의 위헌ㆍ위법명령규칙심사제도의 대상이 되지 못하지만 법규명령은 해당하므로 위 기준을 판례처럼 시행령으로 보게 되면 대상이 되므로 맞는 지문이 된다.
☞ ②: ○와 ☞ ④: ○
대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결【과징금부과처분취소】[공2001.5.1.(129),883]
구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다.
☞ ③: ×
질서위반행위규제법이 제정되어 과태료에도 책임주의가 적용되게 되었지만, 비송재판을 하는 문제점은 여전히 남아 있다.
*** 질서위반행위규제법 제28조(준용규정) 「비송사건절차법」 제2조부터 제4조까지, 제6조, 제7조, 제10조(인증과 감정을 제외한다) 및 제24조부터 제26조까지의 규정은 이 법에 따른 과태료 재판(이하 "과태료 재판"이라 한다)에 준용한다.
<김연태ㆍ성봉근 행정법 선택형 연습 참고>
☞ ⑤ : ○
과징금은 불법수익을 박탈하는 제도이고 과태료는 행정법 위반에 대하여 금전적인 질서벌을 부과하는 제도로서 두 제도의 취지가 다르므로 일사부재리에 반하지 않는다.
성봉근
슈페리어법학원. 한림법학원/고대 법대 박사 수료
