박성렬
춘추관 민법 담당
※ 수험생 여러분！ 그 동안 고생 많이 하셨습니다. 민법에 대체적인 평이 답안 작성에 상당히 애를 먹었다고 합니다. 아마도 제1문은 복잡한 사례문제이기 때문인 것 같고, 제2문은 약간의 의외성 때문인 것으로 보입니다. 제1문의 사례는 논점이 상당히 많은 문제여서 수험생들이 답안을 작성함에 상당한 고생을 하였으리라 보입니다. 이런 문제일 수록 어느 한 논점에 깊이 파고들기보다는 전체를 언급하는데 주안점을 두어야 할 것으로 생각됩니다. 제2문의 1은 무난하다고 할 수 있으나, 오히려 기득권자들이 소홀히 한 부분일 수도 있어 제대로 쓰지 못한 수험생도 있는 듯 합니다. 제2문의 2는 예상할 수 있는 문제가 아니나, 기본적인 문제이므로 답안 작성에 큰 어려움이 없으리라고 생각됩니다. 수험생들도 다 알고 있듯이 2차문제에는 정답이 없습니다. 본 답안은 모범답안이 아니라, 필자의 주관에 의한 하나의 예시답안임을 아시고, 하나의 참고 자료로 생각하길 바랍니다.
[제1문] (50점)
A는 B로부터 1억원을 차용하면서 그 담보로 B에게 자기 소유의 주택에 관하여 저당권을 설정해 주었다. A는 그 상태에서 위 주택을 C에게 보증금 1억원, 차임 월 200만원, 기간 2년으로 정하여 임대하면서, 위 주택을 사용에 적합한 상태로 유지하는 것은 이를 C의 부담으로 하기로 약정한 다음, C로부터 위 보증금을 수령하고 위 주택을 C에게 인도하였다.
그 후 A는 위 주택을 D에게 5억원에 매도하였는데, 위 매매대금의 구체적 지급에 관하여는 D가 위 저당권의 피담보채무를 이행하고 C에 대한 보증금 반환 등 채권·채무관계도 인수하기로 하여 (이에 대하여는 C도 동의하였다), 실제로는 A에게 3억원만을 지급하기로 약정하였다. D는 위 약정에 따라 A에게 3억원을 지급하고 위 주택에 관한 소유권이전등기를 경료받았고, C는 그 이후의 차임을 D에게 계속 지급하였다.
C는 위 임대차기간 중 위 주택의 사용에 문제가 생기자 주택수리업자인 E에게 그 수리를 맡겼는데 E가 위 주택을 수리하던 중 그의 잘못으로 화재가 발생하여 위 주택이 멸실되었다.
이 경우 A, B, C, D, E 사이의 법률관계를 논하시오.
Ⅰ. 사례의 논점
먼저 A와 D의 주택매매에 따른 A, B, C, D간의 법률관계를 살펴볼 필요가 있다. 즉 주택매수인 D가 물권변동의 원칙상 주택소유자가 되는지, D가 주택소유자가 된다면 주택매도인 A의 B에 대한 저당권설정자 내지 C에 대한 임대인으로서의 지위를 D가 승계하는지가 문제된다.
다음으로 E의 주택멸실에 따른 B, C, D, E간의 법률관계를 살펴보아야 한다. 즉 C와 E 사이의 주택수리계약의 성질이 무엇인지, 주택멸실에 따른 채무불이행책임과 실화책임에관한법률과의 관계상 불법행위책임이 성립하는지, 주택수리계약은 소멸하는지 등이 문제된다. 그리고 D와 E간의 법률관계에서는 채무불이행책임과 불법행위책임이 성립할 지와 관련하여서는 직접적인 계약관계가 있는지, 불법행위책임의 요건을 만족하였는지가 문제되고 부당이득이 성립할 지도 문제되고, D와 C 사이에서는 E의 지위가 어떠한 지와 관련하여 채무불이행책임과 불법행위책임이 문제이다. 여기에서는 C가 A와 합의한 주택의 사용·수익 상태를 유지할 C의 의무가 D에 대하여도 그 효력이 미치는 지가 논의대상이다. 또한 저당권자 B의 저당권이 침해되었으므로 그 구제수단은 무엇인지, 물상대위권의 행사가 가능한지 등이 문제된다.
Ⅱ. A와 D간의 주택매매에 따른 A, B, C, D의 법률관계
1. A와 B, C간의 법률관계
A는 B에 대해 1억원을 피담보채무로 하는 자기 소유의 주택에 관한 저당권설정자의 지위에 있다. 그리고 A는 C에 대해 그 주택에 관한 임대인의 지위에 있다.
2. A, B, C와 D간의 법률관계
(1) 주택소유권의 귀속
법률행위로 인한 물권변동의 효력이 발생하려면, 물권행위의 독자성과 유인성을 인정하는 견해와 판례의 태도에 따를 때 원인행위와 물권행위가 유효하여야 하고 부동산등기법에 따른 등기(제186조)가 이루어져야 하며 처분권한 있는 자에 의한 처분이어야 한다. 사례에서는 매매라는 법률행위와 그에 따른 소유권이전등기가 있었고, 법률행위에 어떤 하자가 있는지가 보이지 않으며, A는 소유자로서 처분권한이 있으므로 물권변동의 효력이 유효하게 발생하였다. 따라서 A에게서 D에게로 주택의 소유권이 이전되었다고 할 수 있다.
(2) A의 B에 대한 저당권설정자로서의 지위가 D에게 승계되는지 여부
1) 이행인수인으로서의 D의 지위
D가 매매대금에서 A가 부담하는 피담보채무를 공제하고 이를 자신이 이행하기로 하는 것이 근저당권설정자의 지위도 승계하겠다는 것인지는 이행인수인지 채무인수인지 아니면 계약인수인지에 따라 다른데, 이는 결국 법률행위 해석의 문제이다. 그런데 부동산매매대금에서 피담보채무만큼을 공제했다는 점에서는 채무인수로 볼 여지도 없는 것은 아니나, 판례에 의하면 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 저당권의 피담보채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상, 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 履行引受로 보아야 한다고 본다. 사례에서는 B의 관여가 없었다는 점을 볼 때, 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것으로 볼 수 있으므로 이행인수로 볼 수 있겠다. 따라서 주택매수인 D는 매도인 A의 1억원의 피담보채무를 현실적으로 B에게 변제할 의무를 부담하지 아니하며, D는 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다 할 것이고, 또한 위 약정의 내용은 A와 D의 계약으로 D가 A의 채무를 변제하기로 하는 것으로서 D는 제3자의 지위에서 A에 대하여만 그의 채무를 변제할 의무를 부담함에 그치므로 B의 승낙이 없으면 그에게 대항하지 못할 뿐 A와 D 사이에서는 유효하게 성립한다.
2) 저당물의 제3취득자로서의 D의 지위
저당권의 부종성에 의해 저당권과 피담보채무는 분리되지 않지만 저당권설정자와 피담보채무자는 분리될 수 있다. 따라서 D는 B의 저당권의 부담이 있는 주택을 양수한 것이다. 따라서 저당물의 제3취득자로서 저당권의 소멸을 위해 피담보채무를 변제할 수 있으며(제364조), 비용상환청구권(제367조)을 갖는다.
(3) A의 C에 대한 임대인으로서의 지위가 D에게 승계되는지 여부
1) 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의한 승계
동법은 주거용 건물의 전부 또는 일부의 임대차에 적용되는데(동법 제2조 전문), 사례의 주택은 특별한 사정이 없는 한 이에 해당되므로 동조항의 적용을 받는다. 동조항은 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 규정하고 있다. 사례에서는 A와 C간에 임대차계약이 있었다는 점, 거래의 일반관념상 거액의 보증금과 차임을 계약의 내용으로 한 것은 동법 제3조 제1항의 대항력을 취득하였음을 인정할 수 있음이 원칙이다. 이와 같은 사실하에서는 위 조항에 의해 D는 주택의 양수인으로서 임대인의 지위를 승계하게 된다.
2) 계약인수에 의한 승계
계약인수란 계약 특히 쌍무계약 당사자 중 일방이 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하여 계약관계에서 탈퇴하고 제3자가 그 지위를 승계 하는 것을 목적으로 하는 계약을 말한다. 이를 통해 계약당사자의 지위와 분리될 수 없는 모든 권리·의무가 포괄적으로 양수인에게 이전된다. 명문규정은 없으나 사적자치의 원칙상 인정됨이 원칙이다.
계약인수가 있기 위해서는 원계약당사자와 인수인 사이의 3면계약이 있거나 원계약당사자의 일방과 인수인이 인수계약을 하고 원계약의 상대방이 이에 동의 내지 승낙하는 방법으로도 할 수 있다고 봄이 판례의 태도이다.
사례에서 A와 D간의 합의와 이에 대한 C의 동의가 채무인수인지 아니면 계약인수인지는 법률행위해석의 문제이다. 그런데 A와 C간에 보증금 반환 등 채권·채무관계도 인수하기로 하였다는 점, 이에 대하여 C도 동의하였다는 점, 그리고 C가 D에게 그 후 차임을 지급하였다는 점 등을 고려하면 단순한 채무의 인수가 아니라 임대인이라는 포괄적인 계약관계도 이전하는 것에 대한 합의인 계약인수로 봄이 합당하다.
따라서 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하지 않은 특별한 사정이 있어 동법 제3조 제2항이 적용되지 않는다 하여도 계약인수에 의해 D는 임대인의 지위를 승계한다.
3) B, C, D간의 과실의 귀속 문제
주택에 관한 사용·수익권은 임차인에게 있으므로 천연과실은 임차인 C에게 귀속한다(제618조). 그러나 주택의 사용대가인 차임은 법정과실로서, 이미 주택이 매수인 D에게 이전등기가 경료되었으므로 주택소유권자인 D에게 귀속한다(제587조 참조). 따라서 C가 D에게 차임을 계속 지급한 것은 정당하다. 한편 저당권자 B가 그 저당주택을 압류하지 아니한 이상 B의 저당권의 효력은 과실에 미치지 않는다(제359조).
Ⅲ. 주택멸실에 따른 A, B, C, D, E의 법률관계
1. C와 E의 법률관계
(1) C와 E의 계약의 성질
E는 주택의 수리라는 일을 할 의무를 부담하고 이에 대한 C는 보수를 지급할 의무를 부담하므로 도급계약이라 할 수 있다(제664조).
(2) E의 채무불이행책임
E는 자신의 과실로 주택을 전소시키는 바람에 일의 완성을 이행하지 못한 결과가 되었으므로 채무불이행에 의한 손해배상책임을 져야 한다(제390조). 채무가 이행불능되었느냐는 사회통념에 따라 판단하는데, 주택의 수리는 주택의 존재를 전제하므로 소멸한 후에는 일을 완성함이 불능에 빠졌다고 보아야 할 것이므로 이행불능에 의한 채무불이행이라고 평가된다. 이 때의 채무불이행에 의한 손해배상의 범위는 제393조에 따라 판단한다. 일반적으로는 C가 주택을 사용하지 못함으로써 입는 피해가 통상손해가 될 것이다. 이 손해배상은 일반적으로 10년의 소멸시효에 걸린다(제162조 제1항). 도급계약은 쌍무계약이고 쌍무계약은 존속상의 견련성과 이행상의 견련성의 속성을 갖고 이 때문에 C는 E에게 보수를 지급할 필요가 없고 도급계약은 장래를 향하여 소멸한다.
(3) E의 불법행위책임
수급인 E의 잘못으로 화재가 발생하여 임차인 C가 임차권을 행사할 수 없게 되었으므로 E의 C에 대한 불법행위의 성립 여부가 문제된다. 불법행위책임을 묻기 위해서는 제750조와 실화책임에관한법률에 따른 중과실 또는 고의를 갖추어야 한다. 사례에서 고의가 있어 보이지는 않는다. E에게 중과실이 있는지 아니면 경과실이 있는지는 명확하지 않다. 불법행위책임의 성립요건 중 다른 요건은 충족되어 보인다. 따라서 E가 화재의 발생에 중과실이 있다면 불법행위책임을 질 것이며, 경과실에 불과할 경우엔 불법행위책임이 성립하지 않는다. 불법행위책임은 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날로부터 10년 이내에 행사하여야 한다(제766조).
(4) 양책임의 관계
반대견해가 있으나 청구권경합관계에 있다는 것이 다수설과 판례의 태도이다. 이에 의할 경우 C는 E에게 채무불이행에 의한 손해배상청구권을 행사하거나 불법행위에 의한 손해배상청구권을 행사할 수 있으나, 어느 한 권리로 만족을 얻으면 다른 권리는 행사하지 못한다.
(5) 도급계약의 소멸
도급계약은 쌍무계약이고 쌍무계약은 존속상의 견련성과 이행상의 견련성의 속성을 갖고 있으므로 E가 수리의무를 이행하지 못한 이상 C는 E에게 보수를 지급할 필요가 없고(제537조 참조), E의 수리의무도 이른바 하는 채무의 속성상 소멸하며, 도급계약은 해지의 의사표시가 없더라도 장래를 향하여 소멸한다.
2. D와 E의 법률관계
양자간에는 계약관계가 존재하지 않는다. E는 C의 허락을 받고 수리하기 위하여 주택을 점유하여 법률상의 원인이 있으므로 부당이득을 하였다고 할 수는 없다. 실화에 의한 불법행위에는 실화책임에관한법률이 적용되어 E에게 중과실이 있는 경우에만 불법행위책임을 지게 된다. 경과실에 그친 경우에는 불법행위책임을 지지 않는다. 사례에서는 어느 경우에 해당하는지 분명하지 않다.
3. D와 C의 법률관계
(1) C가 주택의 유지·수선의무를 부담하는지 여부
임대차에서는 임대인이 임대목적물을 임차인에게 인도하고 계약존속 중 그 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담함이 원칙이다(제623조). A와 C간에는 C가 주택에 대한 유지·수선의무를 부담하겠다는 합의를 하였고, 사적 자치에 원칙과 제652조에서 제623조를 배제하고 있는 점에 비추어 위 합의는 유효하다고 평가된다. 이 합의는 D가 임대인의 지위를 승계하는 경우에도 D에 대하여 유효하다고 해야 한다. 당사자간에 임대인 지위승계에 대한 합의가 있었고, C가 스스로 주택의 수리를 E에게 맡긴 사실에 비추어 볼 때 그러하다.
(2) C의 채무불이행책임의 성부
E는 C와는 독립하여 활동을 하면서 주택수리를 하므로 이른바 이행대행자의 지위를 갖게 된다. 이를 금지하는 법률의 규정이나 당사자간의 합의가 없고, 또한 이를 허용하는 사정도 보이지 않는다. 이러한 경우에 제391조가 적용된다는 것이 일반적인 견해이다. 따라서 E의 과실에 의한 주택소멸에 의해 임대목적물인 주택의 반환의무가 이행불능에 빠지게 되었으므로 C가 채무불이행책임을 져야 한다. 그 책임의 내용은 D의 전보배상청구권(제390조)과 계약해제권(제546조), 그리고 C가 E에 대해 가지는 손해배상청구권에 대한 대상청구권의 행사 등이다. 손해의 범위는 주택의 소멸에 따른 주택의 시가가 통상손해가 될 것이다. 이 권리도 10년의 시효에 걸린다(제162조 제1항).
(3) C의 불법행위책임의 성부
C가 직접 불법행위를 한 점은 보이지 않는다. C는 자신의 주택의 수리의무를 이행하기 위하여 E를 사용하였으므로, E의 수리에 대하여 관리·감독하여야 할 관계에 있다면 사용자책임을 져야 한다. 하지만 E에게 중과실이 없거나 C에게 관리·감독에 과실이 없다면 불법행위책임을 성립하지 않는다. 사용자의 면책은 거의 허용되지 않음이 판례의 경향이다. 채무불이행에 따른 손해배상청구권과 불법행위가 성립하는 경우의 손해배상청구권은 청구권경합의 관계에 있다는 것이 판례의 태도이다. 또한 E의 불법행위책임이 성립하는 경우 E와 C는 D에 대하여 부진정연대채무관계에 있게 된다. 제766조에 따른 일정한 행사기간의 제한이 있다.
(4) 임대차계약의 종료
주택의 사용이 더 이상 불능하게 된 이상 임대차계약관계를 존속할 이유가 없다. 쌍무계약의 존속상의 견련성에 의해 임대차계약은 해지의 의사표시가 없더라도 장래를 향하여 소멸한다고 해야 한다. 이 때 임대인은 보증금반환의무가 발생하고 임차인은 임대목적물을 반환할 의무를 부담하나 이행할 수 없게 되었다. 이렇다 하더라도 보증금반환의무가 사라지는 것은 아니다. 임차인의 손해배상의무는 과실에 의한 불법행위책임에 의한 것과 채무불이행에 의한 것이므로 임대인의 보증금반환의무와는 상계가 가능하다(제392조 제1항, 제496조).
3. A와 D의 법률관계
A는 이행인수인 D에 대하여 피담보채무를 이행하라고 청구할 수 있다. D가 이를 이행하지 아니할 경우에는 채무불이행에 의한 손해배상청구를 할 수 있다. 주택소멸이 A와 D간의 주택매매계약을 해제할 사유가 되지는 않는다. 약정해제나 법정해제사유가 없기 때문이다.
4. B와 A, C, D, E의 법률관계
(1) B와 A의 법률관계
1) B의 저당권의 소멸
저당목적물인 주택이 멸실하였으므로 물권의 일반적인 소멸원인에 해당하여 B의 A에 대한 저당권은 소멸한다. 다만 물상대위가 성립한다면 대위목적물에 계속 추급하는 경우는 있다.
2) B의 즉시변제청구권
금전차용에 따른 금전소비대차계약이 저당권이 소멸한다고 하여 실효되는 것은 아니므로 피담보채권이 소멸하는 것은 아니다. 다만 제388조 제1호에 의한 담보물의 멸실에 따른 기한이익이 상실될 수는 있다. 이는 채권자의 권리이지 의무는 아니므로 B는 즉시 A에게 차용금 및 이에 대한 이자를 청구하여도 되고 이행기를 기다려 청구하여도 된다. D는 이행인수를 한 것이지 채무인수를 하지 아니한 자이므로 D에 대하여 청구할 수는 없다.
3) B의 저당물보충청구권 인부
저당권설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다(제362조). 그런데 사례에서는 A의 귀책사유를 인정하기 어렸고, 또 저당물보충청구권은 저당권의 존재를 전제하는데 저당권이 소멸된 이상 행사하기 곤란하다고 본다.
(2) B와 D의 법률관계
저당권에도 물상대위가 인정된다(제370조, 제342조). 따라서 저당물이 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받은 금전 기타 물건에 대하여 그 지급 또는 인도 전에 압류하면 저당권을 행사할 수 있다. 이 때의 압류는 제3자의 압류라도 그 특정성을 유지하는 한 유효라는 것이 판례의 태도이다. 그리고 D는 저당권의 부담이 있는 주택을 양수하였으므로, 저당권자 B가 D에 우선한다. 따라서 D가 주택의 멸실로 인하여 취득한 금전이나 물건이 있다면 이에 B의 저당권의 효력이 미친다. 사례에서 D가 취득할 수 있는 금전은 채무불이행과 불법행위에 의한 손해배상이고 만일 주택에 대한 보험계약이 있는 경우에는 보험금이 될 것이다. 이 때 채무불이행에 의한 손해배상청구권에는 물상대위가 인정되지 않는다. 이는 계약에 기한 것이지 물건 그 자체에 대한 것이 아니기 때문이다. 따라서 일정한 경우 B는 D가 가진 불법행위에 기한 손해배상청구권에 물상대위권을 행사할 수 있다.
(3) 기타 저당권자 B의 구제수반
저당권의 침해란 저당권자의 담보가치를 위태롭게 하는 것, 즉 저당권자가 저당목적물의 교환가치로부터 우선변제를 받는 것을 위태롭게 하는 일체의 행위를 말한다. 저당물의 멸실로 인해 저당권의 물권적 방해제거나 예방청구권의 행사는 인정되지 않는다. 따라서 저당권은 침해에 의한 불법행위책임만이 문제된다. 그런데 E로서는 저당권이 설정되어 있는 주택인 지는 알 수가 없다고 보여지며 C만이 임대차계약을 맺을 때 등기를 확인하였거나 확인하였어야 하므로 고의나 과실이 있다고 판단되므로 B는 C에 대하여 저당권의 소멸에 따른 불법행위에 기한 손해배상청구권을 행사할 수 있다. D에게는 고의나 과실이 보이지 않으므로 행사할 수 없다.
5. A와 C·E의 관계
A와 C 그리고 E와는 계약관계가 존재하지 않는다. 그리고 A는 주택의 소유자가 아니므로 주택을 멸실에 관련된 불법행위로 인한 손해배상청구권을 갖지 못한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 이들 사이에서는 아무런 법률관계가 있다고 할 수 없다.
Ⅳ. 결론
A와 D간의 매매계약과 C의 동의로 안히여 D는 주택의 소유자로서의 지위, 저당물의 제3취득자의 지위, 임대인으로서의 지위 그리고 피담보채무의 이행인수인의 지위를 갖는다.
E와 C간에는 도급계약이 체결되었으나 E의 과실로 주택이 소멸되었고 수리의무를 이행하지 못하였으므로 C는 E에게 수리에 대한 보수를 지급할 의무가 없고 오히려 주택의 불사용에 따른 불법행위(중과실)에 의한 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이며 도급계약은 장래를 향하여 소멸된다.
E는 C의 이행대행자로서 제391조가 적용되고 C는 E의 수리시에 관리·감독할 의무를 부담하므로 D는 E의 과실에 의한 주택의 멸실에 대하여 C에게 이행불능으로서의 채무불이행에 따른 손해배상을 청구할 수 있고, E에게 중과실이 있는 경우 E에게는 제750조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있고 C에 대하여는 제756조(사용자책임)에 의해 손해배상을 청구할 수 있다. 이 때 C와 E는 부진정연대채무관계에 있다. 손해의 범위는 주택의 소멸시의 시가 상당액이 통상손해에 해당한다. 이로써 임대차관계는 장래를 향하여 소멸된다.
A의 차용금과 그 이자의 반환의무는 주택이 소멸하였어도 그대로 유지되지만 B의 저당권은 소멸함이 원칙이다. B는 A에게 제388조 제1호에 따라 즉시변제를 청구할 수도 있고 이행기를 기다려 차용금과 그 이자를 반환할 수 있다.
B는 주택의 소멸에 따라 D가 가지는 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구권에 물상대위권을 행사할 수 있고, 저당권의 침해로 인한 손해배상을 C에 대하여 행사할 수가 있다.
A는 D에게 피담보채무의 이행을 청구할 수 있고 불이행시 이행지체로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.
위와 같은 권리들은 제162조 제1항(채무불이행)과 제766조(불법행위)에 의한 행사기간의 제한이 있다.
