그림: 이영욱 변호사

출처: 만화 형법판례-형법총론(법률저널 刊)

<판결요지>

절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것인바 피해자 소유 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공범이 위 차 옆에서 망을 보는 사이 위 차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각되었다면 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다.

<해설>

실행의 착수시기에 관한 학설에는 행위자의 범죄의사가 비약적으로 표동한 때라고 하는 주관설, 형식적으로 구성요건적 행위에 해당하는 행위를 시작한 때라고 하는 형식적 객관설 등이 있지만, 통설은 행위자의 범행계획을 고려하여 법익침해의 직접적 행위가 개시된 때라고 하는 주관적 객관설을 따른다. 판례는 범죄의 종류에 따라 주관설, 실질적 객관설, 주관적 객관설 등을 따르고 있지만, 절도죄에 대해서는 물색행위시 혹은 밀접행위시라고 하는 실질적 객관설을 따른다.

이에 의하면 사례에서 물색행위보다 더 나아가 차 문을 열려는 행위가 있으므로 실행의 착수를 인정할 수 있다.

<촌평>

자동차 문은 소중한 것이여!

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