제1회 변호사시험 기출 해설-민사법 사례형(상법)

장원석 합격의법학원 민사법 전임

[민사법 제3문 상법]

甲주식회사(이하 ‘甲회사’라고 함)는 건설업을 정관상의 목적으로 하여 2010. 1.경 설립된 비상장회사이며 B를 대표이사, C와 D를 이사로 등기하고 있었다. 주주 A는 甲회사가 발행한 전체 주식의 35%를 보유하고 있는데 평소 甲회사에 절대적인 영향력을 행사하며 B에게 업무집행을 지시하는 방법으로 甲회사를 운영하여 왔다. A는 이러한 운영방식에 불편을 느껴 대표이사직에 취임하기로 결심하고, 자신을 대표이사로 선출하여 등기할 것을 B에게 지시하였다. 이에 따라 B는 다른 모든 주주들에게 소집통지를 하지 않고 A만 참석한 주주총회에서 A를 이사로 선임한다는 결의를 거친 후 그러한 내용의 임시주주총회 의사록을 작성하였다. 그후 B는 이사회를 개최함이 없이 A를 대표이사로 선출한다는 취지의 이사회 의사록을 작성하였고, 甲회사의 대표이사를 B에서 A로 변경하는 상업등기를 2010. 9. 1. 경료하였다.
그 후부터 A는 대내외적으로 대표이사 사장이라는 직함을 사용하면서 업무를 하였는데, 甲회사의 다른 이사들은 이를 알고도 아무런 이의를 제기하지 않았으며, A는 甲회사의 법인인감을 보관하면서 사용하였다. A는 자신을 대표이사로 믿고 거래해 온 乙주식회사(이하 ‘乙회사’라고 함)와 건설자재의 공급에 관한 계약을 2011. 1. 31. 체결하면서(이하 ‘납품계약’이라고 함) 그 계약서 서명란에 대표이사 직함과 자신의 성명을 기재하고 날인하였다. 납품계약의 주된 내용은 甲회사가 乙회사로부터 건설자재를 2011. 10. 31.까지 납품받으면서 3억 원의 대금을 지급하기로 하되, 계약체결일로부터 1개월 이내에 선급금(先給金)으로 1억 원을 지급하고 건설자재 인도 후 잔금(殘金) 2억 원을 지급하기로 하는 것이었다. 위 납품계약을 체결한 직후 B는 A로의 대표이사 변경 등기를 문제 삼는 다른 주주들의 항의를 받았다. 이에 B가 A를 제외하고 C와 D에게만 이사회 소집통지를 하여 개최된 이사회에서 C를 대표이사로 선출하기로 의결한 후 2011. 2. 말경 C를 대표이사로 등기하였다.
한편 乙회사는 납품계약에 따라 甲회사에 납품할 건설자재를 丙주식회사(이하 ‘丙회사’라고 함)로부터 구매하고 대금을 지급한 후, 2011. 3. 초순경 납품계약에 따른 선급금 1억 원의 지급을 甲회사에 요청하였다. 그런데 甲회사가 기대했던 공사의 수주가 무산되어 납품계약에 따라 공급받기로 했던 건설자재가 필요 없게 되었고, 이에 C는 위 납품계약의 효력을 인정할 수 없다는 내용의 회신을 하였다.

1. 甲회사의 대표이사로 등기된 A가 적법한 이사로서의 지위를 갖는지 여부를 검토하고, 그에 따라 C를 대표이사로 선임한 甲회사의 이사회 결의가 유효한지 논하시오. (30점)

2. 乙회사가 甲회사에 납품계약이 유효하다고 주장하며 계약 이행을 청구할 수 있는 상법상 근거를 설명하시오. (50점)

3. 乙회사는 甲회사의 납품계약상의 책임이 성립하지 않을 경우를 대비하여, 丙회사로부터 구매한 건설자재의 대금 상당액을 A에게 손해배상청구를 하고자 한다. 이 경우 A의 법적 책임을 검토하시오. (20점)

1. A가 적법한 이사인지 여부

(1) 문제점

주식회사의 이사의 선임은 주주총회에서 한다(상법 제 382조 1항, 이하 법명칙 생략). 따라서 주주총회의 하자가 존재하는 경우에 이사의 선임은 부적법하게 된다. 설문의 경우 35%지분을 가지고 있는 주주 A에게만 주주총회소집 통지를 하고 65%지분을 보유하고 있는 나머지 주주들에게는 소집통고를 하지 않았는데, 이에 대해서 주주총회결의에 하자가 존재하는지 여부가 A가 적법한 이사인지와 관련해서 문제된다.

(2) 주주총회 결의 하자의 존부 - 소의 원인

1) 주주총회결의 하자의 사유

총회소집절차나 결의방법이 법령 또는 정관의 규정에 위반되거나 현저히 불공정한 경우, 결의내용이 정관에 위반된 경우에는 결의취소사유에 해당한다. 반면에 결의내용이 법령에 위반한 경우는 결의무효확인소송의 사유가 되며, 소집절차 또는 결의방법에 총회가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우에는 결의부존재확인소송의 사유에 해당된다.

2) 판례

판례는 총회소집절차상의 하자와 관련하여 일부주주에게 소집통지를 하지 않은 경우에는 취소사유로, 대다수의 주주에게 소집통지를 하지 않은 경우에는 부존재사유로 판시하고 있다.

3) 검토 및 사안의 해결

설문의 경우 주주 A를 제외한 나머지65% 주주에게 소집통지를 하지 아니하여 소집절차상 하자가 존재한다. 다만, 결의취소사유인지 결의부존재사유인지가 문제되는데 주주총회의사 결정에서 과반수 이상인 65%를 보유한 주주들에게 의사결정의 기회를 부여하지 않고 있으므로 총회결의가 존재하지 않는다고 평가할 수 있다. 따라서 결의부존재확인소송을 제기할 사유가 존재한다.

(3) 주주총회결의부존재확인의 소

1) 소송의 성질

제380조에서 제소권자와 제소기간은 두지 아니하고 있다는 점에서 ‘확인소송’이라는 견해와 제380조에서 제190조 본문을 준용함으로써 대세효를 규정하고 있으므로 ‘형성소송’이라는 견해가 대립한다.

판례는 주주총회의 결의가 다른 소송에서 선결문제로 된 경우에 당사자는 주주총회결의가 처음부터 무효 또는 부존재한다고 다투어 주장할 수 있다고 하여 확인소송설의 입장이다.

형성소송으로 보게 되면 소로써만 하자를 주장할 수 있어 단체법적 질서에 반하는 결의가 이루어진 경우에도 소송으로 이를 부정하기 전에는 일응 유효하게 되는 부당함이 있다. 따라서 판례의 입장인 확인소송설이 타당하다.

2) 제소권자, 제소기간

제소권자에 제한이 없으므로 누구라도 확인의 이익이 있으면 그 부존재를 주장할 수 있으며, 제소기간에는 제한이 없다.

3) 판결의 효력

결의부존재확인의 소의 판결은 대세효와 소급효를 갖는다.(제380조, 제190조 본문)

4) 검토 및 사안의 해결 - A의 법적지위

총회결의부존재확인소송을 형성소송으로 이해하는 경우에 승소판결이 확정되기 전까지는 A는 적법한 이사이다. 그러나 총회결의부존재확인소송을 확인소송으로 이해하는 판례의 입장에 따르면 A는 소급하여 이사의 지위를 상실하게 되며, 나아가 대표이사의 지위도 소급적으로 상실하게 된다. 따라서 A는 갑회사의 (대표)이사의 지위를 보유하고 있지 않다.

2. C를 대표이사로 선임한 甲회사의 이사회 결의의 효력

(1) 문제점

대표이사는 이사회에서 선임하는 것이 원칙이고 예외적으로 정관에 규정을 두고 주주총회에서 선임하는 것으로 할 수 있다.(제389조 1항) 그리고 이사회는 각 이사에 의하여 소집된다.(제391조 1항 본문). 따라서 설문의 경우 A에게 이사회의 소집통지를 하지 않은 것이 이사회의 결정에 하자가 있는 것이 아닌지 문제된다.

(2) 이사회결의의 하자유형과 그 주장방법

이사회결의의 하자의 유형은 소집절차·결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 경우, 또는 결의내용이 법령 또는 정관에 위반되거나 불공정한 경우이다.

이사회결의의 하자에 관하여는 주주총회의 결의와 달리 상법상 규정이 없으므로 민사법 일반원칙에 따른 하자의 주장이 가능하다. 따라서 절차상 또는 내용상 하자 모두 당연무효가 되며, 언제라도 누구라도 어떠한 방법으로도 그 무효를 주장할 수 있다. 이에 대해 민사소송으로 이사회결의무효확인소송을 제기하거나 또는 이사회결의효력정지가처분신청이 가능할 것이다.

3. 결론

총회결의부존재확인소송을 형성소송으로 이해하는 경우에는 A를 이사로 선임한 주주총회결의의 부존재가 재판상 확정되기까지는 A의 이사선임은 일응 유효하게 취급된다. 따라서 A에 대해 이사회소집통지를 하지 않은 것은 이사회소집절차상의 하자가 존재하여 이사회결의는 당연무효가 된다.

그러나 총회결의부존재확인소송을 확인소송으로 이해하는 경우에 A는 소급해서 이사의 지위를 상실한다. 따라서 갑회사의 이사가 아닌 A에 대한 이사회소집에 대한 통지절차는 애초에 필요하지 않으므로 A에 대한 통지를 결여하였어도 이사회결의에는 어떠한 하자가 존재하지 않게 된다. 그러므로 C를 대표이사로 결정한 이사회의 결의는 유효하다.

2. 乙회사가 甲회사에 납품계약이 유효하다고 주장하며 계약 이행을 청구할 수 있는 상법상 근거를 설명하시오. (50점)

1. 표현대표이사책임의 주장

(1) 문제점

주주총회결의의 하자로 A가 소급하여 이사의 자격을 상실한 경우 무권대표행위로서 갑회사는 을회사에 대해 책임을 지지않는 것이 원칙이지만, 설문의 경우 갑주식회사 대표이사 A라는 명칭으로 을회사와 납품계약을 체결하였으므로, 을회사는 표현대표이사(제395조)를 근거로 하여 갑회사에 대해 납품계약의 이행을 청구할 수 있는지 문제된다.

(2) 표현대표이사제도의 취지

사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사가 선의의 제3자에 대해 책임을 지는 제도이다. 이는 거래상대방의 보호를 위하여 외관주의의 법리에 따라 책임을 인정한 것이다.

(3) 표현대표이사의 성립요건

표현대표이사가 인정되기 위해서는 외관존재, 외관부여, 외관신뢰의 요건이 필요하다.

1) 외관의 존재

대표이사 아닌 자가 회사를 대표할 명칭을 사용해야 한다. 사회통념상 회사를 대표할 만한 명칭으로 인정되는 경우이면 된다.

상법 제395조는 행위자를 이사라고 규정하고 있으나, 대표이사의 명칭을 사용하는 자가 반드시 이사의 자격을 가진 때에만 본조를 적용할 수 있는지 문제된다. 그러나 이사자격의 유무가 表現的地位의 형성에 아무런 차이를 주지 않으며, 또한 외관신뢰보호를 통해 거래의 안전을 도모하려는 제도의 취지에 비추어 볼 때 이사자격이 없는 자의 행위에 대해서도 제395조를 유추적용하여야 할 것이다. 통설 · 판례(1992.7.28. 91다35816) 역시 유추적용을 긍정한다.

설문의 경우 주주총회결의상의 하자로 인해 A에 대한 이사선임은 소급하여 무효가 된다. 그런데 A는 대표이사 사장이라는 직함을 사용하였고, 갑회사의 법인인감을 보관하면서 사용하고 있다는 면에서 외관이 존재한다.

2) 외관의 부여

명칭사용을 회사가 대표이사의 결정 또는 이사회의 결의와 이에 준하는 방법으로 허락해야 한다. 회사의 허락은 명시적 또는 묵시적으로 가능하다. 회사가 제3자의 임의적 명칭사용을 알면서 방치한 경우는 묵시적 허락에 해당하며, 판례는 과실로 방치한 경우에는 묵시적 허락이 아니라고 하여 회사의 책임을 부정한다.

특히 주주총회의 선임결의에 하자가 있어 이사의 선임이 무효가 된 경우 본조의 적용여부가 문제된다. 이에 대해 통설과 판례는 이사의 선임이 소급적으로 무효가 되어 무권대표행위가 되더라도 회사의 선임과정에 귀책사유가 있는 경우에 본조를 유추적용한다.

판례 - 표현대표이사의 법리

상법 395조에 의한 표현대표에 대한 회사의 책임을 규정한 취지는 표현대표에 대하여 회사에게 책임이 있고 그를 믿었던 제3자가 선의인 경우에 회사는 제3자에게 책임을 져야 한다는데 있다고 할 것이므로 대표이사 또는 공동대표이사로 등기되어 있는 사람들이 적법한 주주총회 결의에 기하지 아니하므로 그 선임이 무효이어서 회사의 적법한 대표이사 또는 공동대표이사가 아니라면 그 사람들이 회사를 대표해서 한 행위에 대하여 회사가 상법 395조에 의한 책임을 지기 위해서는 회사가 그들 대표명의 사용을 적극적으로 또는 묵시적으로 허용하였다고 할 수 있는 사정이 있어야 한다. (대법원 1977. 5. 10. 선고 76다878)

설문의 경우 대표이사였던 B는 대표이사로 A를 선출한다는 이사회 의사록을 작성하고 변경등기까지 해주었고, 따라서 외관부여의 귀책사유가 존재한다. 나아가 다른 이사들은 A가 대표이사 사장이라는 직함사용에 대해 알면서 아무런 이의를 제기하고 있지 않다는 점이 인정된다.

3) 외관의 신뢰

제3자의 선의의 내용과 관련해서 ① 무과실필요설 ② 무중과실설 ③ 단순선의설이 대립하나, 판례는 제3자가 대표이사 아닌 자와 거래행위를 함에 있어 회사를 대표할 권한이 있다고 믿음에 있어 중대한 과실이 있는 경우 회사의 책임을 부정하는 바 ‘무중과실설’을 취하고 있다.

따라서 거래상대방이 거래당시에 대표권이 없다는 사실을 알지 못했어야 하며 또한 이에 중대한 과실이 없어야 한다. 판례도 상대방이 보호받기 위해서는 주관적 요건으로서 중대한 과실이 없을 것을 요구하고 있다(1999.11.12. 99다19797). 따라서 회사가 그 존재를 증명하지 못하는 이상 선의의 상대방에게 대항하지 못한다.

설문의 경우 을 회사는 거래상대방이 거래당시에 A에게 대표권이 없다는 사실을 알지 못했으므로 동요건 또한 충족한다.

4) 검토 및 사안의 해결

설문의 경우 갑 회사는 표현대표이사책임이 성립하게 된다. 따라서 을 회사는 상법 제395조의 표현대표이사책임을 주장하며 갑 회사에 납품계약의 이행을 청구할 수 있다.

2. 부실등기의 책임 주장

(1) 문제점

A가 적법한 대표이사가 아님에도 B가 A를 대표이사로 변경등기한 것이 사실과 상위한 등기를 한 경우에 해당하므로 을 회사는 부실등기의 책임(제39조)을 주장하여 갑 회사에 대하여 을 회사가 납품계약의 이행을 청구할 수 있는 것인지 문제된다.

(2) 부실등기제도의 이론적 근거

고의, 과실로 사실과 상위한 등기를 한 자는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는데, 상업등기에 제한적 공신력을 인정한 것이라는 견해도 있으나, 고의·과실 유무에 따라 책임을 묻는다는 점에서 공신력과 무관하게 외관작출에 책임을 묻는 제도라는 외관주의설이 타당하다.

(3) 적용요건과 효과

1) 외관의 존재

사실과 상위한 등기가 있어야 한다.

설문의 경우 A는 하자있는 주주총회결의에서 선임된 이사이다. 그리고 대표이사는 이사회결의로 선임되는 바(제389조 1항), 이사회결의 없이 선임된 대표이사이므로 부적법한 대표이사이다. 그러므로 대표이사 아닌 자가 대표이사로 등기되어 있는 점이 인정된다.(외관존재)

2) 외관의 부여

등기신청인의 고의 또는 과실이 있어야 한다. 회사의 경우에는 대표자를 기준으로 고의, 과실유무를 판단한다. 등기신청인이 아닌 제3자가 허위로 신청한 경우에 판례는 “알면서 방치한 경우가 아니라면 과실이 있다는 사정만으로는 선의의 제3자에 대항할 수 없는 것은 아니다(1995.11.21. 94다50908) ”라고 한다,

설문의 경우 대표이사의 지위에서 B는 A가 이사회결의가 없어 대표이사가 아님을 알고서 허위의 이사회기록까지 작성하면서 A를 대표이사로 등기하였으므로 등기신청인의 고의가 존재한다.(외관부여)

3) 외관의 신뢰

거래상대방이 매매계약 당시에 대표권이 없다는 사실을 알지 못했어야 하며 또한 이에 중대한 과실이 없어야 한다. 판례도 상대방이 보호받기 위해서는 주관적 요건으로서 중대한 과실이 없을 것을 요구하고 있다(1999.11.12. 99다19797). 따라서 회사가 그 존재를 증명하지 못하는 이상 선의의 상대방에게 대항하지 못한다.

설문의 경우 을 회사로서는 상업등기내용을 신뢰했으므로 을 회사가 A를 대표이사로 믿은 데에는 악의 또는 중과실이 인정되지 않는다.(외관신뢰)

4) 적용효과

실체적 사실관계가 사실과 다르더라도 등기된 대로 제3자에게 법적 효과가 부여된다.

(4) 검토 및 사안의 해결

설문의 경우 갑회사는 부실등기의 효력에 따른 책임이 성립하게 된다. 따라서 을회사는 상법 제39조의 부실등기의 효력을 주장하며 갑회사에게 납품계약의 이행을 청구할 수 있다.

3. 결론

☞ 법률저널, 제1회 변호사시험 응시생 대상 '난이도 등 설문조사' 중

1. 문제점

이사가 악의, 중과실로 인하여 임무를 해태한 때 그 이사는 제3자에 대해 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제401조).
설문의 경우 A는 애초부터 이사가 아니라는 점에서 업무집행관여자로서 ‘표현이사’(제401조의 2 제1항 3호)에 해당되어 을회사에 대하여 손해배상책임을 지는지 문제된다.

2. 업무집행관여자의 책임(상법 제401조의 2)성립여부

(1) 제도의 취지

1) 의의

주주는 유한책임의 원칙(제331조)상 민법상 일반불법행위책임을 지는 외에 제3자에 대해 책임을 지지 않는다. 그러나 사실상 회사의 경영을 맡고 있으면서도 형식적으로 이사의 지위에 있지 않는 지배주주의 경우 사실상 지위에 상응하는 책임을 부담하게 하는 것이 사회적 균형원리에 비추어 타당하므로 동 조항이 규정되었다.

2) 업무집행관여자의 유형

업무집행관여자의 유형에 대해 다음 세 가지를 규정하고 있다
① 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자(업무집행지시자 : 동항 1호),
② 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자(무권대행사 : 동항 2호),
③ 이사가 아니면서 명예회자, 회장, 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자(표현이사 : 동항 3호)

(2) 표현이사의 요건

이사가 아니면서 명예회장, 회장, 사장, 부사장 등 업무집행권한이 있는 것으로 인정되는 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자를 표현이사라 한다(동항 3호). 표현이사는 그 사용한 명칭 자체가 영향력의 근거가 되기 때문에 동항 1호의 업무집행지시자와는 달리 '영향력의 행사'라는 요건을 별도로 요하지 않는다. 또한 이 규정은 제395조의 표형대표이사와 달리 회사가 아니라 표현이사 개인의 책임을 묻는 것이므로 회사에 의한 명칭부여나 묵인 또는 상대방의 신뢰 따위를 그 요건으로 하지도 않는다.

설문의 경우 A는 이사가 아니면서 대내외적으로 대표이사 사장이라는 직함을 사용하였고, 甲회사에 절대적인 영향력을 행사하며 B에게 업무집행을 지시하는 방법으로 甲회사를 운영하여 온 사실도 인정되므로 동항 3호의 ‘표현이사’에 해당하는 자로 볼 수 있다.

(3) 책임의 내용

업부집행관여자는 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여는 회사에 대한 책임(제399조), 제3자에 대한 손해배상책임(제401조)의 적용에 있어서 이사로 본다(제401조의 2).

설문의 경우 A는 제401조의 2 제1항의 2호의 ‘표현이사’이므로 제3자에 대한 손해배상책임이 인정된다.

(4) 제3자에 대한 손해배상책임(제401조, 제401조의 2)성립여부

1) 취지

이사가 악의, 중과실로 인하여 임무를 해태한 때 그 이사는 제3자에 대해 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 이사가 회사의 이해관계인에 대해 직접 책임을 지게 되므로 이사의 개인재산을 회사의 책임재산으로 확대하여 제3자를 보호하고, 법인격부인론의 대체적 기능을 한다.

2) 책임의 성

학설은 ① 거래의 상대방을 보호를 위해 상법이 인정한 책임이라는 법정책임설,② 민법상 불법행위의 특칙이라는 불법행위특칙설, ③ 일반불법행위와 성립요건이 다른 특수한 불법행위라는 설의 대립이 있다. 이에 대해 판례는 제401조의 책임은 상법이 인정하는 특수한 책임이라고 하여 ‘법정책임설’의 입장이다.

판례

상법 제401조에 기한 이사의 제3자에 대한 손해배상책임이 제3자를 보호하기 위하여 상법이 인정하는 특수한 책임이라는 점을 감안할 때, 일반 불법행위책임의 단기소멸시효를 규정한 민법 제766조 제1항은 적용될 여지가 없고, 일반 채권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 그 소멸시효기간은 10년이다. (대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다63354)

3) 책임발생요건

① 업무집행관여자의의 임무해태

일반적으로 이사의 임무해태란 이사가 직무수행과 관련하여 선량한 관리자로서 주의의무를 게을리 하여 회사에 손해를 가하거나 손해를 방지하지 못한 경우를 뜻한다. 그러나 동항 3호에 있어서의 임무해태란, 표현이사가 이사로 인정되는 명칭을 내세워 회사의 업무를 집행한 경우 진정한 이사의 지위를 갖는 자를 기준으로 볼 때 임무해태에 해당함을 의미한다.

설문의 경우 업무집행관여자인 A는 표현이사로서 공사의 수주가 확실히 예정된 것인지에 대해 주의를 기울여 판단하고서 건설자재공급계약체결을 체결하여야함에도 불구하고 그러하지 아니한 임무해태의 사실이 존재한다.

② 악의 또는 중과실

회사에 대한 임무해태에 관하여 악의 또는 중과실이 존재해야 한다(법정책임설).

설문의 경우 업무집행관여자인 A가 건설자재공급계약체결을 체결하는데 있어 현저한 주의의무 위반의 사실이 인정된다.

③ 제3자의 손해발생

제3자에 채권자가 포함되며, 주주의 포함여부에 대해서 판례는 간접손해임을 이유로 제3자에 포함되지 않는다고 한다.

설문의 경우 A의 임무해태의 사실이 인정되며, 그로인해 회사채권자인 을회사에 병회사로부터 구매한 건설자재 대금상당액을 불필하게 지출한 손해가 발생하였다.

④ 검토 및 사안의 해결

설문의 경우 표현이사인 A는 건설자재공급계약을 체결함에 있어 임무해태의 사실이 존재하며, 회사채권자인 을 회사에 건설자재 대금상당액의 손해가 발생하였다. 따라서 A가 임무해태와 관련한 현저한 주의의무 위반의 중과실이 입증되는 경우 표현이사 A는 을 회사에 대해 건설자재대금상당당액의 손해배상책임을 진다.

(5) 일반불법행위책임

이사의 제3자에 대한 책임(제401조, 제401조의2)이 성립하는 경우에 일반불법행위책임(민법 제750조)도 경합하는지 문제된다. 이는 상법 제401조 책임의 법적 성질과 연결되는 문제이다.

제401조의 취지가 이사의 책임을 강화하고 제3자를 보호하고자 하는데 있음을 고려할 때 법정책임설이 타당하다. 이에 따르면 제401조의 책임은 불법행위책임과는 그 법적 성질이 다르므로 을 회사는 그 요건이 충족되는 이상 A에 대하여 민법 제750조의 책임도 추궁할 수 있게 된다.

3. 법인격부인론의 주장여부

(1) 문제점

乙회사는 납품계약상의 책임이 불성립할 경우를 대비하여 건설자재의 대금 상당액을 A에게 손해배상청구를 하고자 하는데 이 경우 A의 법적 책임이 법인격부인론과 관련하여 문제된다.

(2) 법인격부인론의 의의

1) 의의

회사의 법인격을 박탈하지는 않고 그 법인격이 남용된 특정한 경우에 한하여 회사의 독립적 법인격을 제한함으로써 회사와 지배주주의 인격을 동일시하여 구체적으로 타당한 해결을 기하려는 이론을 말한다.

2) 인정여부

적용요건과 범위에 대해서는 다툼이 있지만 이 이론을 인정한다는 점에는 대체로 견해가 일치되어 있고 판례 또한 이를 수용하고 있다(2001.1.19. 97다21604).

3) 인정근거

법인격부인론의 인정근거에 대하여 ‘민법 제2조의 신의칙 혹은 권리남용금지’에서 근거를 찾는 견해와 상법 제171조 제1항이 정한 회사의 ‘법인격의 내재적 한계’에서 이를 찾는 견해가 대립된다. 후자의 경우 회사의 법인격이 언제 내재적 한계를 넘는지 그 기준이 명확하지 못하므로 민법 제2조에서 근거를 찾는 통설적 견해가 타당하다고 본다.

판례도 "배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용으로서 … 허용될 수 없다"고 설시하여 같은 태도를 취하고 있다(2001.2.19. 97다21604).

(3) 적용요건

1) 주관적 요건

지배주주의 주관적 의도를 요건으로 볼 것인지가 문제되나, 그 증명이 곤란할 뿐만 아니라 채권자보호의 실효성을 생각할 때 이는 법인격부인론의 요건이 아니라고 본다.

다만 최근 대법원은 모자관계회사의 독자적인 법인격을 부인하여 자회사의 채무를 모회사에 전가하기 위해서는 일정한 조건 하에서 주관적 요건이 요구된다고 판시한 바 있다(2006.8.25. 2004다26119).

2) 객관적 요건

객관적 요건으로는 형태요건과 공정성 요건이 있다. ① 형태요건이란 회사가 사실상 지배주주의 개인기업과 같이 운영되는 상태를 말하며, ② 공정성요건이란 지배주주가 그 지위를 이용하여 불공정한 행위를 한 것을 말한다.

(4) 적용효과

1) 실체법적 효과

위 요건이 충족되더라도 회사의 법인격이 완전히 박탈되지는 않으며 다만 회사채무를 지배주주가 변제할 책임을 질뿐 이다.

2) 절차법적 효과

회사에 대한 판결의 효력이 주주 개인에게 당연히 미치는 것은 아니므로, 회사채권자는 회사와 주주를 공동피고로 제소하여 각자에 대한 집행권원을 취득해야만 주주의 개인재산에 대해 집행할 수 있게 된다. 판례도 같은 취지이다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결).

(5) 적용범위

1) 계약

계약에 대해서는 당연히 법인격부인론이 적용될 수 있다고 본다.

2) 불법행위에의 적용여부

불법행위의 경우 상대방의 신뢰가 전제되지 않는다는 이유로 그 적용을 부정하는 견해도 있다. 그러나 법인격부인론의 취지가 상대방의 신뢰보호뿐 아니라 법인격남용의 규제에도 있으므로 불법행위에도 법인격부인론을 적용하는 것이 타당하다고 본다. 최근의 하급심 판례 중에서 불법행위책임의 추궁을 위해 법인격부인론을 원용한 예를 볼 수 있다.