<제 1 문>

(1) 甲, 乙, 丙이 금값 상승에 관해 이야기를 나누던 중 乙은 외삼촌 A의 집 안 금고에 금괴가 있는데 A가 출장 중이라 집이 비어 있으니 금괴를 훔쳐 나누어 갖자고 제안하였다. 이에 동의한 甲과 丙에게 乙은 A의 집 비밀번호 및 금고의 위치와 비밀번호, CCTV가 없는 도주로까지 상세한 정보와 범행 계획을 제공하였다.

범행 당일 10:00경 범행 계획대로 乙은 자신이 거주하는 오피스텔에 남아 있었고, 甲과 丙은 A의 집으로 갔다. 丙이 A의 집 비밀번호를 눌러 문을 열어주고 문 앞에서 망을 보는 사이 甲은 A의 집 안으로 들어가 금고를 찾아 열었다. 하지만 금고 안은 텅 비어 있었다. 甲은 계속하여 금괴를 찾던 중, 출장이 연기되어 마침 집 안 침실에 있던 A에게 발각되자 자신을 붙잡으려는 A의 얼굴을 주먹으로 때리고 집 밖으로 도망쳤다. 한편, 丙은 망을 보는 시간이 길어지자 甲에게 진행상황을 물어보는 문자메시지를 보냈고, 이에 甲이 금고 안에 금괴가 없다는 답을 보내오자 甲이 집에서 나오기 전에 이미 현장을 떠났다.

A는 “집에 침입한 절도범이 나를 때리고 도주하였는데, 절도범한테 맞아서 코에 피가 난다. 절도범은 30대 초반에 빨간색 뿔테안경을 착용하였고, 청바지에 흰색 티셔츠를 입었다.”라고 112에 신고를 하였다. 신고를 받고 출동한 경찰관은 근처를 탐문하던 중, A의 집으로부터 2km 떨어진 지점에서 인상착의가 흡사한 甲을 발견하고 검문을 위해 정지를 요구하였다. 甲이 이를 무시하고 그대로 도주하자 200m 가량 추격하여 甲의 옷자락을 붙잡았고 그로 인해 甲이 바닥에 넘어졌다. 경찰관은 甲의 손과 소매 부분에 피가 묻어 있는 것을 발견하고 행적에 대하여 질문을 하려고 하였으나 甲이 다시 도주하려고 하자 그 자리에서 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하고 甲을 체포하였다.

경찰 조사 결과 금괴는 이미 오래전에 처분한 터라 사건 당시 금고 안에는 아무 것도 없었고, A는 甲의 폭행으로 인해 2주간의 치료를 요하는 비강출혈상을 입었다. 한편, A는 경찰 조사에서 “甲, 乙, 丙에 대한 처벌을 원한다.”라고 진술하였고 경찰관은 이를 진술조서에 기재하였다.

(2) 丁과 戊는 수년간 극도로 사이가 좋지 않던 직장 동료 B를 교통사고로 위장하여 살해하기로 마음먹었다. 丁이 1t 트럭을 렌트한 다음 戊가 트럭을 운전하고 丁은 戊의 옆자리에 앉아 B가 퇴근하기를 기다렸다. 자정 무렵 B가 건물 밖으로 나오자 戊가 트럭 속도를 올려 도로를 건너는 B를 강하게 충격한 다음 그대로 도망쳤다. 丁과 戊는 사고 장소에서 3km 떨어진 곳으로 이동하여 주차하였는데, 丁은 후회와 함께 B에 대한 연민이 들어 그를 구호해 주자고 하였으나 戊는 동의하지 않고 그곳을 떠났다. 丁은 119에 전화를 걸어 B의 구조를 요청하였고, 丁의 신고를 받고 출동한 구조대에 의해 병원으로 이송된 B는 가까스로 목숨을 건질 수 있었다. 경찰관 P는 丁을 조사하였고, 丁은 범행을 자백하며 戊가 범행 당일 평택항을 통해 중국으로 출국할 계획이라고 진술하였다. 경찰은 당일 정오에 평택항에서 출국하려는 戊를 긴급체포하면서, 戊가 소지하고 있던 휴대전화를 영장 없이 압수하였다. 조사 과정에서 戊는 범행을 부인하면서 휴대전화 분석 절차에는 참여하지 않겠다고 하였다. 휴대전화 분석 결과 丁과 戊의 대화 녹음파일이 복구되었고, 대화 중 “트럭이 준비되었으니 자정이 되면 실행하자.”라는 丁의 발언이 확인되었다. 위 녹음파일은 戊가 丁 몰래 녹음한 것이었다. 경찰은 적법한 절차에 따라 사후영장을 발부받았다.

1. (1)과 관련하여 경찰관이 甲의 옷자락을 붙잡은 행위의 적법성 및 가능한 체포의 방법을 논하시오. (15점)

2. (2)와 관련하여,

1) 戊에 대한 제1심 공판에서 戊가 범행을 부인하면서 녹음파일 중 丁의 진술 부분을 증거로 함에 부동의한 경우, 휴대전화 압수의 적법성 및 녹음파일의 증거능력을 논하시오. (17점)

2) 丁에 대한 제1심 공판에서 丁이 범행을 부인하면서 경찰관 P 작성의 丁에 대한 피의자신문조서의 내용을 부인한 경우, 丁의 경찰에서의 진술 내용을 증거로 사용할 수 있는 방법을 논하시오. (8점)

[1] 불심검문의 적법성과 체포의 방법1)

1. 문제의 제기

경찰관이 甲에 대해 불심검문 중에 체포를 하였기에 불심검문이 적법한지와 체포의 방법을 살펴본다.

2. 불심검문의 방법과 적법성

불심검문이란 경찰관이 행동이 수상한 사람을 발견한 때에 정지시켜 질문하고, 질문을 위해 동행을 요구하기도 하는 것을 말한다(경찰관직무집행법 제3조 제1항, 제2항).

정지요구나 질문에 응하지 않는 경우에 불심검문의 실효성을 확보하기 위해 어느 정도의 실력행사가 가능한지에 대해 학설로 ① 제한적 허용설은 사태의 긴급성, 혐의 정도 등을 고려하여 강제에 이르지 않는 정도의 유형력 행사가 허용된다는 견해이고, ② 예외적 허용설은 원칙적으로 허용되지 않고 중범죄에 한해 예외적으로 허용된다는 견해이고, ③ 설득행위설은 상대방에게 번의를 구하는 것과 같이 상대방의 의사를 제압하는 정도의 강제에 이르지 않는 물리력 행사가 허용된다는 견해이다. 판례는 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 할 수 있다는 입장이다.2) 검토하면 불심검문이 임의처분인 점을 고려하여 설득행위라고 인정되는 범위에서 제한적으로 실력행사가 가능하다고 본다.

사안에서 경찰관은 범죄장소 근처를 탐문하던 중 범인과 인상착의가 흡사한 甲을 발견하였고, 甲에게 검문을 위해 정지를 요구하였으나 이를 무시하고 그대로 도주하는 바람에 200m 정도나 추격하여 甲의 옷자락을 붙잡았기에 위와 같은 사정을 종합하여 보면 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 설득행위가 행해졌다고 판단된다.3),4)

3. 체포의 종류와 요건

형사소송법상 체포에는 체포영장에 의한 체포를 원칙으로 하면서 긴급체포와 현행범체포를 예외적으로 인정하고 있다(형사소송법 제200조의2 이하).

사안에서는 甲이 불심검문 중에 거듭 도주하려고 하여 시간이 촉박했고 체포영장을 발부받았다는 내용도 없으므로 체포영장에 의한 체포는 불가능하다.

현행범이란 범죄를 실행하고 있거나 실행하고 난 직후의 사람이고(제211조 제1항), 여기서 ‘범죄를 실행하고 난 직후’란 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미한다(판례).5) 그리고 준현행범이란 현행범은 아니지만 현행범으로 간주되는 자인데, 구체적으로 신체나 의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적이 있는 자 등이다(동조 제2항). 그 요건으로는 ① 범죄의 명백성, ② 체포의 필요성(판례),6) ③ 비례성의 원칙이 있고, 이러한 요건을 갖추었는지에 대해 판례는 체포 당시의 상황을 기초로 수사기관의 판단에는 상당한 재량이 있다고 본다.7) 사안에서 범죄장소로부터 2km 떨어진 지점에서 불심검문이 시작되고 다시 200m 정도나 지난 지점에서 체포되었기에 현행범은 아니라도 甲의 손과 소매 부분에 피가 묻어 ‘의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적’이 있고, 검문을 위한 정지요구를 무시하고 그대로 도주하여 ‘누구냐고 묻자 도망하려고 한’ 자이기도 하여 준현행범에 해당하여 범죄가 명백하고, 질문에 재차 도주하려 하여 증거인멸과 도망 우려가 있어서 체포의 필요성이 인정되고, 이에 따라 비례성의 원칙도 충족되어 체포요건에 대한 판단에 상당한 합리성이 인정된다.

긴급체포를 위해서는 ① 사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역 등에 해당하는 죄를 범했다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고(중범죄혐의의 상당성), ② 증거인멸 또는 도망 우려가 있고(체포의 필요성), ③ 긴급을 요하여 체포영장을 받을 시간적 여유가 없을 것(체포의 긴급성)을 요건으로 하고(제200조의3 제1항), 그 요건을 갖추었는지에 대한 판단기준은 현행범의 경우와 같다. 사안에서 강도상해죄의 법정형은 장기 3년 이상의 징역형으로 중범죄에 해당하고, 신고내용과 甲의 인상착의가 흡사하며 손 등에 피가 묻어 있었고 행적에 대해 질문하려고 하자 다시 도주하려고 하였으므로 혐의의 상당성과 체포의 필요성이 있고, 이 상황에서 체포의 긴급성도 충족되어 상당한 합리성이 인정된다.8)

4. 결 론

경찰관이 200m 가량 추격하여 甲의 옷자락을 붙잡은 것은 적법하고, 가능한 체포의 방법은 현행범체포와 긴급체포이다.9)
 

[2] 휴대폰 압수의 적법성과 녹음파일의 증거능력10)

1. 문제의 제기

경찰이 戊를 긴급체포하면서 영장없이 戊가 소지하고 있던 휴대전화를 압수하였기에 그 적법성을 살펴보고, 녹음파일은 戊가 丁 몰래 녹음한 것이기에 위법수집증거인 여부와 휴대전화를 압수하여 분석하였기에 그 절차, 전문증거에 해당하는 여부를 통해 증거능력을 살펴본다.

2. 휴대전화 압수의 적법성

긴급체포가 적법하기 위해서는 ① 중범죄혐의의 상당성, ② 체포의 필요성, ③ 체포의 긴급성의 요건을 충족해야 한다(형사소송법 제200조의3).

그리고 수사기관은 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장주의의 예외로 ‘체포현장에서의 압수수색’을 할 수 있다(제216조 제1항 제2호). 압수수색을 위해서는 ① 범죄혐의의 정황, ② 필요성과 관련성, ③ 비례성의 요건과 같은 일반적인 요건을 충족해야 할 뿐만 아니라 체포현장에서의 압수수색은 체포와 시간적·장소적 접착성이 있어야 한다. 또한 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 사후 압수수색영장을 청구하여 발부받아야 한다(제217조 제2항, 제3항).

수사기관의 전자정보에 대한 압수수색은 원칙적으로 ① 범죄혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 ② 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 예외적으로 ③ 정보저장매체 자체를 직접 반출하거나 ④ 정보저장매체에 들어있는 전자파일 전부를 이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 반출할 수 있다(형사소송법 제219조, 제106조 제3항).

사안에서 戊는 살인미수죄의 공범이고, 범행 당일 중국으로 출국할 계획이었던 점 등을 보면 긴급체포의 요건을 충족한다고 판단하는 것이 상당한 합리성이 인정되어 긴급체포한 것은 적법하다. 계속해서 출국하려는 戊를 긴급체포하면서 戊가 소지하고 있던 휴대전화를 압수한 것이기에 범죄혐의의 정황 등의 일반적인 요건과 함께 체포와 시간적·장소적 접착성도 인정되어 ‘체포현장에서의 압수수색’에 해당한다. 그리고 위와 같은 상황에서 부득이 휴대전화 자체를 압수한 것은 예외적인 경우로 인정되고 적법한 절차에 따라 사후영장을 발부받았으므로 휴대전화 압수는 적법하다.11)

3. 녹음파일의 증거능력

통신비밀보호법에 의하면 누구든지 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음하거나 청취할 수 없고(제3조 제1항), 이에 위반한 경우에는 증거로 사용할 수 없다(제4조). 여기서 ‘공개되지 않은 타인간의 대화’는 대화에 원래부터 참여하지 않은 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음한다는 의미이다(통설과 판례).12)

위와 같이 정보저장매체인 휴대전화를 예외적으로 압수한 경우에 이후 탐색·출력·복제과정에서 혐의사실과 관련성이 인정되는 전자정보만을 복제·출력해야 하며(제219조, 제121조), 피압수자나 변호인에게 참여권을 보장하고(제219조, 제121조), 압수목록을 작성·교부해야 하는(제219조, 제129조) 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(판례).13)

그리고 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정해지는데, 원진술자의 진술내용의 진실성이 요증사실로 된 경우에는 전문증거가 되지만 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 그 증거는 원본증거가 된다는 것이 통설과 판례로14) 타당하다.

사안에서 녹음파일의 丁과 戊의 대화는 대화당사자 사이의 대화로 타인간의 대화에 해당하지 않으므로 통신비밀보호법에 위반되지 않고, 대화 당사자 1인인 戊가 상대방 丁 몰래 녹음한 것에 불과하여 위법수집증거에도 해당되지 않는다. 위 녹음파일에는 살인미수 혐의사실과 관련성이 인정되는 내용으로 확인되고 戊가 휴대전화 분석절차에 참여하지 않겠다고 하였기에 그 참여권 등이 보장되었기에 적법하다. 그리고 丁의 “트럭이 준비되었으니 자정이 되면 실행하자.”라는 원진술은 살인을 실행하는 과정으로서 그러한 진술 존재 자체가 요증사실이므로 녹음파일의 위 내용은 원본증거에 해당한다. 따라서 녹음파일은 위법수집증거가 아니고 전문법칙이 적용되지 않으므로 증거능력이 인정된다.15)
 

[3] 증거능력이 없는 피의자신문조서의 내용을 증거로 사용하는 방법16)

1. 문제의 제기

피고인이 1심 공판에서 경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 내용을 부인하면 그 피의자신문조서의 증거능력이 인정되지 않지만(형사소송법 제312조 제3항) 경찰에서의 그 진술 내용을 증거로 사용할 수 있는 방법을 살펴본다.

2. 탄핵증거와 조사자증언으로 사용되는 여부

피고인의 내용부인으로 전문법칙에 의해 증거능력이 부정되는 증거라도 위법수집증거가 아닌 한 탄핵증거로 사용할 수 있다. 탄핵증거란 진술의 증명력을 다투기 위한 증거를 말하며, 범죄사실을 인정하기 위한 증거가 아니므로 엄격한 증거능력을 필요로 하지 않기 때문이다(제318조의2 제1항). 따라서 丁에 대한 경찰관 P 작성 피의자신문조서의 진술 내용으로 丁의 공판에서의 범행부인 진술을 탄핵하는 증거로 사용할 수 있다.

그리고 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 경우에 특신상태에서 행해졌음이 증명된 때에 한해 증거로 할 수 있다(제316조 제1항). 조사자인 경찰관 P의 진술이 경찰에서의 피고인 丁의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술이 증거로 되는 것이며, 위와 같이 증거능력이 인정되지 않는 피의자신문조서의 진술 내용 자체가 증거가 되는 것은 물론 아니다.17)
 

<제 2 문>

경찰관 P2는 현장 부근 CCTV 영상에서 지갑을 건네받는 乙을 발견하고, 乙의 가담 여부를 확인하기 위하여 절도 혐의에 관한 영장을 발부받아 甲의 휴대전화를 압수하여 이를 적법하게 포렌식하였다. 그 과정에서, 甲이 2020.5.20. 15세인 C에게 C 자신의 신체 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하였고, 2020.6.15. 14세인 D에게 D 자신의 신체 전부를 노출한 동영상을 촬영하도록 하는 등 2023.2.10.까지 14~16세의 피해자 100명에게 피해자 자신의 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진과 동영상을 촬영하도록 하여 총 1,000개의 아동·청소년성착취물인 사진과 동영상을 제작한 사실도 밝혀졌다.

1. 甲의 휴대전화에 저장되어 있는 아동·청소년성착취물을 아동·청소년의성보호에관한법률위반 범행의 유죄 증거로 사용하기 위한 요건은? (10점)

2. 만약 제1심 법원이 피고인 乙에 대하여 1) A의 신용카드 관련 범행에 대해서는 유죄를 인정하였으나, 2) 乙이 甲에게 허위진술을 교사한 범행에 대해서는 무죄를 선고하자, 검사만 2)의 무죄 선고 부분에 대해 항소하였고 항소심 법원이 검사의 항소가 이유 있다고 판단하였다면, 항소심 법원의 조치는? (10점)

3. 제1심 법원에서 보석상태로 재판을 받던 甲에 대하여 항소심인 고등법원이 보석허가결정을 취소하자 甲은 검사의 집행지휘에 따라 구치소에 수감되었다. 법원의 보석취소결정에 대한 甲의 이의제기 방법과 그 효력은? (10점)

4. 만약 검사가 甲의 아동·청소년의성보호에관한법률위반 범행에 대하여 ‘피고인은 2020.6.15.부터 2023.2.10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 99명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하는 등 총 999개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다’고 공소를 제기하였다가, C에 대한 범행을 추가하기 위하여 공소사실을 ‘피고인은 2020.5.20.부터 2023.2.10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 100명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하는 등 총 1,000개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다’고 변경하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였다면, 이러한 경우 법원의 조치는? (15점)

<이하에 참고조문으로 2020.6.2. 위 법률이 개정되기 전의 것을 인용하고 있음 : 아동·청소년의성보호에관한법률(이하 ‘청소년성보호법’) 제11조 제1항에서 아동·청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 규정을 두고 있는데, 청소년성보호법이 2020.6.2. 법률 제17338호로 개정되면서 상습으로 아동·청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 조항인 제11조 제7항을 신설하고 그 부칙에서 개정 법률은 공포한 날부터 시행한다고 정하였다.>

[1] 압수·수색 중에 다른 범죄혐의와 관련된 전자정보를 발견한 경우의 적법성18)

1. 문제의 제기

甲의 휴대전화를 압수하여 포렌식하는 과정에서 아동·청소년 성착취물이 촬영된 사실이 밝혀진 경우에 이를 유죄증거로 사용하기 위한 요건을 살펴본다.

2. 다른 범죄혐의와 관련된 전자정보를 발견한 경우와 압수수색 절차

전자정보에 대한 압수수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면 ① 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고, ② 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수수색영장을 발부받은 경우에 한해 그러한 정보에 대해서도 적법하게 압수수색할 수 있다(판례).19) 물론 위 포렌식 과정에 참여 중인 甲이 임의제출하는 것이라면 별도의 영장이 필요하지 않을 것이다(형사소송법 제218조).

사안에서 절도혐의에 관한 영장을 발부받아 甲의 휴대전화를 압수하여 포렌식하는 과정에서 절도혐의와 관련성이 없는 아동·청소년 성착취물이 촬영된 사실을 알게 되었으므로 더 이상의 포렌식을 중단하고 법원으로부터 아동·청소년성보호에관한법률위반에 대한 압수수색영장을 발부받아야 한다.

그리고 적법하게 포렌식하였다고 하므로 휴대전화를 압수하여 포렌식하는 과정에서 피압수자 甲이나 변호인에게 참여권을 보장한 것으로 보이지만 별도의 압수수색영장을 발부받아 포렌식을 계속하는 과정에서도 처음 영장에 의한 압수수색절차와는 별개로 甲이나 변호인에게 참여권을 보장해야 할 뿐만 아니라(제219조, 제121조) 압수한 전자정보 목록을 교부하는(제219조, 제129조) 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(판례).20)

3. 결 론

별도의 압수수색영장이나 甲이 임의제출을 하고 참여권 등이 보장된 경우에는 아동·청소년 성착취물의 압수가 적법하게 되고, 증거물에 해당하므로 증거능력이 인정되어 유죄의 증거로 사용할 수 있다.21)

 

[2] 일부 항소한 경우의 항소심 심판범위와 조치22)

1. 문제의 제기

1심에서 1) 범행은 유죄, 2) 범행은 무죄가 선고되었는데, 검사만이 무죄부분에 대해 항소하여 그 항소가 이유있다고 판단한 경우의 법원 조치는 항소하지 않은 부분의 확정 여부를 통해 살펴본다.

2. 항소심의 심판범위와 조치

경합범관계가 있는 수개의 공소사실의 일부에 대해 유죄, 나머지 부분에 대해 무죄가 선고되어 재판의 주문이 수개인 경우에 일부상소가 허용되고(형사소송법 제342조 제1항), 검사가 상소한 무죄부분을 항소심 법원에서 이유가 있다고 판단하여 파기할 경우에 그 파기할 범위와 조치에 대해 견해가 나뉜다.

학설로 ① 일부파기설은 상소하지 않은 유죄부분은 상소제기기간의 경과로 확정되고 상소심에 계속된 사건은 무죄부분뿐이므로 검사가 상소한 무죄부분에 한해 파기해야 한다는 견해이고, ② 전부파기설은 무죄부분을 유죄로 인정하는 경우에는 이미 확정된 유죄부분과 별도로 유죄판결을 받게 되어 피고인에게 불이익이 될 수 있으므로 원심판결의 전부를 파기해야 한다는 견해이다. 판례는 일부파기설 입장이다.23)

검토하면 상소는 원칙적으로 상소의 범위에서 계속되며 상소하지 않은 부분은 상소제기기간 경과로 확정된다고 하는 상소제도의 본질상 판례와 같이 상소심은 무죄판결만을 파기해야 한다는 일부파기설이 타당하다.

3. 결 론

일부파기설에 따라 항소심 법원은 검사가 항소한 무죄부분에 대해서만 심판범위로 한정하여 무죄부분을 파기하고 자판하여 형법 제37조 후단의 경합범으로서 형을 선고해야 한다(제364조 제6항). 이런 경우에 형법 제39조 제1항에 따라 1심에서 확정된 유죄부분과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.24)

 

[3] 2심에서 보석취소결정에 대한 불복과 집행정지효력

1. 문제의 제기

항소심에서 보석취소결정에 따라 피고인 甲이 수감된 경우에 甲의 이의제기 방법과 그에 따른 집행정지효력이 있는지를 살펴본다.

2. 항소심의 보석취소결정에 대한 불복과 그 효력

항소심에서 고등법원이 보석취소결정을 한 경우에 피고인은 그 결정에 대해 이의제기 방법으로 대법원에 불복하여 재항고를 할 수 있고, 이는 즉시항고가 된다(형사소송법 제415조).

그리고 그 효력으로 재판집행을 정지하는 효력이 있는지가 논의된다. 보통항고와 달리 즉시항고는 원칙적으로 재판의 집행을 정지하는 효력이 있기 때문이다(제410조). 이에 대해 판례는 집행정지의 효력이 즉시항고의 본질적 속성에서 비롯된 것이 아니라며 형사소송법이 재항고를 즉시항고로 규정하고 있다고 해도 즉시항고에 집행정지의 효력이 인정되지 않는다는 입장이다.25) 검토하면 1심에서의 보석취소결정에 대한 불복은 보통항고이기에 집행정지의 효력이 없는 것과 같이 항소심에서의 보석취소결정에 대한 불복이 비록 즉시항고라고 해도 보석취소결정으로 석방되었던 피고인의 신병을 신속히 확보하려는 취지는 같으므로 판례와 같이 집행정지의 효력이 없다고 보는 것이 타당하다.

3. 결 론

항소심의 보석취소결정에 재항고로서 즉시항고를 할 수 있지만 1심과 같이 집행정지의 효력이 인정되지 않으므로 甲의 구치소 수감은 계속 된다.26)

 

[4] 실체적 경합관계인 경우의 공소사실 동일성 여부27)

1. 문제의 제기

검사가 공소장변경허가신청을 하여 공소사실의 동일성이 인정되면 법원은 공소장변경신청을 허가해야 하므로 그 동일성 인정 여부를 살펴본다.

2. 공소사실의 동일성 인정 여부

법원은 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 허가해야 하고(형사소송법 제298조 제1항), 이러한 법원의 허가는 법규정의 문언상 의무라고 보아야 한다(판례).28) 따라서 공소사실의 동일성이 문제되고 그 동일성의 판단기준과 관련하여 학설로 ① 기본적 사실동일설, ② 죄질동일설, ③ 구성요건공통설, ④ 소인공통설이 있으나 현재의 공소사실과 변경하려는 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 다소 차이가 있더라도 기본적인 점에서 동일하면 공소사실의 동일성을 인정해야 한다는 기본적 사실동일설이 다수설이고 판례는 기본적 사실동일설을 취하면서 규범적 요소로 고려해야 한다는 입장이다.29) 검토하면 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소도 함께 고려하는 종합적인 판단이 필요하다.

사안에서 위 법률의 개정규정이 시행되기 전인 C에 대한 2020.5.20. 아동·청소년성착취물 제작 부분에 대해서는 개정규정을 적용하여 처벌할 수 없고, 행위시법에 기초하여 처벌할 수 있을 뿐이므로 개정규정 이후 부분과 포괄일죄 관계가 아니라 실체적 경합관계이므로(판례)30) 종전 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없고, 법익이나 죄질도 다르기에 그 동일성을 인정하기는 어렵다.

3. 결 론

당초의 공소사실과 C에 대한 2020.5.20. 아동·청소년성착취물 제작 부분 사이에는 공소사실의 동일성이 인정되지 않으므로 위 C에 대한 부분에 대해서는 검사가 추가기소를 해야 하는데도 공소장변경신청을 하였기에 법원은 기각결정을 해야 한다.31)
 

각주)-----------------

1) 2018년 제1차 모의시험 사례형 제1문, 2015년 제1차 모의시험 사례형 제1문, 2006년 제48회 사법시험 2차 제1문과 유사.

2) 대법원 2014.12.11.선고 2014도7976 판결, ｢경찰관은 불심검문 대상자에게 질문하기 위해 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 그 대상자를 정지시킬 수 있다고 할 것이다.｣; 대법원 2014.2.27.선고 2011도13999 판결; 대법원 2012.9.13.선고 2010도6203 판결, <검문 중이던 경찰관들이, 자전거를 이용한 날치기 사건 범인과 흡사한 인상착의의 피고인이 자전거를 타고 다가오는 것을 발견하고 정지를 요구하였으나 멈추지 않아, 앞을 가로막고 소속과 성명을 고지한 후 검문에 협조해 달라는 취지로 말하였음에도 불응하고 그대로 전진하자, 따라가서 재차 앞을 막고 검문에 응하라고 요구하였는데, 이에 피고인이 경찰관들의 멱살을 잡아 밀치거나 욕설을 하는 등 항의하여 공무집행방해 등으로 기소된 사안에서, 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 경찰관들은 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법을 통해 경찰관직무집행법 제3조 제1항에 규정된 자에 대해 의심되는 사항을 질문하기 위해 정지시킨 것으로 보아야 하는데도, 이와 달리 경찰관들의 불심검문이 위법하다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심 판결에 불심검문의 내용과 한계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>

3) 2018년 제1차 모의시험 사례형 제1문에서는 경찰관이 다가가 질문하려고 했으나 그냥 지나가려 하므로 다리를 걸어 넘어뜨렸기에 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 볼 수 없었다.

4) 이창현, 사례형사소송법 (제6판), 사례 43, 44, 191과 유사.

5) 대법원 2007.4.13.선고 2007도1249 판결, <피고인이 음주운전을 종료한 후 40분 이상이 경과한 시점에서 길가에 앉아 있던 피고인에게서 술냄새가 난다는 점만을 근거로 피고인을 음주운전의 현행범으로 체포한 것은 피고인이 ‘방금 음주운전을 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백하다고 할 수 없는 상태’에서 이루어진 것으로서 적법한 공무집행이라고 볼 수 없다고 판단한 사례>; 대법원 1991.9.24.선고 91도1314 판결, ｢형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 “범죄의 실행의 즉후인 자”라고 함은, 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, “범죄의 실행행위를 종료한 직후”라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있는 것이다.｣<교사가 교장실에 들어가 불과 약 5분 동안 식칼을 휘두르며 교장을 협박하는 등의 소란을 피운 후 40여분 정도가 지나 경찰관들이 출동하여 교장실이 아닌 서무실에서 그를 연행하려 하자 그가 구속영장의 제시를 요구하면서 동행을 거부하였다면, 체포 당시 서무실에 앉아 있던 위 교사가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 죄증이 경찰관들에게 명백히 인식될 만한 상황이었다고 단정할 수 없는데도 이와 달리 그를 “범죄의 실행의 즉후인 자”로서 현행범인이라고 단정한 원심판결에는 현행범인에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하여 이를 파기한 사례>

6) 대법원 2022.2.11.선고 2021도12213 판결; 대법원 2018.3.29.선고 2017도21537 판결; 대법원 2011.5.26.선고 2011도3682 판결.

7) 대법원 2022.2.11.선고 2021도12213 판결; 대법원 2018.3.29.선고 2017도21537 판결; 대법원 2017.4.7.선고 2016도19907 판결; 대법원 2017.3.9.선고 2013도16162 판결, ｢현행범인 체포의 요건을 갖추었는지에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우 그 체포는 위법하다. 그리고 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 이를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하므로, 피고인이 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관으로서 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 않음을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 권리행사를 방해하였다면, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다.｣; 대법원 2011.5.26.선고 2011도3682 판결.

8) 이창현, 사례형사소송법 (제6판), 사례 60, 95와 유사.

9) 만일 경찰관이 甲의 옷자락을 붙잡아 바닥에 넘어지기까지 하여 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 인정되지 않아 불심검문이 위법하다고 한다면, 이후의 현행범체포와 긴급체포가 그 요건을 충족하더라도 그에 선행하는 불심검문이 위법하여 전체적으로 보아 체포도 위법하다고 보아야 할 것이다.

10) 2023년 제1차 모의시험 사례형 제1문, 2018년 제2차 모의시험 사례형 제2문, 2012년 제2회 모의시험 사례형 제2문과 유사.

11) 2023년 제1차 모의시험 사례형 제1문, 2018년 제2차 모의시험 사례형 제2문, 2012년 제2회 모의시험 사례형 제2문과 유사.

12) 대법원 2016.5.12.선고 2013도15616 판결, <피고인이 X신문사 빌딩에서 휴대폰의 녹음기능을 작동시킨 상태로 Y재단법인의 이사장실에서 집무 중이던 법인 이사장인 A의 휴대폰으로 전화를 걸어 A와 약 8분간의 전화통화를 마친 후 상대방에 대한 예우 차원에서 바로 전화통화를 끊지 않고 A가 전화를 먼저 끊기를 기다리던 중, 평소 친분이 있는 Z방송 기획홍보본부장 B가 A와 인사를 나누면서 Z방송 전략기획부장 C를 소개하는 목소리가 피고인의 휴대폰을 통해 들려오고, 때마침 A가 실수로 휴대폰의 통화종료 버튼을 누르지 않은 채 이를 이사장실 내의 탁자 위에 놓아두자, A의 휴대폰과 통화연결상태에 있는 자신의 휴대폰 수신 및 녹음기능을 이용하여 이 사건 대화를 몰래 청취하면서 녹음한 사안에서 피고인은 이 사건 대화에 원래부터 참여하지 않은 제3자이므로, 통화연결상태에 있는 휴대폰을 이용하여 이 사건 대화를 청취․녹음하는 행위는 작위에 의한 통신비밀보호법 제3조의 위반행위로서 같은법 제16조 제1항 제1호에 의해 처벌된다고 판단한 사례>; 대법원 2014.5.16.선고 2013도16404 판결; 대법원 2006.10.12.선고 2006도4981 판결.

13) 대법원 2022.11.17.선고 2019도11967 판결; 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정.

14) 대법원 2021.2.25.선고 2020도17109 판결, ｢다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.｣<“피해자로부터 ‘피고인이 추행했다’는 취지의 말을 들었다.”는 증인의 법정진술이 전문증거에 해당한다고 판단한 사례>; 대법원 2019.8.29.선고 2018도2738 전원합의체 판결; 대법원 2019.8.29.선고 2018도13792 전원합의체 판결; 대법원 2019.8.29.선고 2018도14303 전원합의체 판결; 대법원 2014.2.27.선고 2013도12155 판결; 대법원 2012.7.26.선고 2012도2937 판결, <A가 1심 법정에서 ‘피고인 1이 88체육관 부지를 공시지가로 매입하게 해 주고 KBS와의 시설이주 협의도 2개월 내로 완료하겠다고 말하였다’고 진술하였고, 피고인 1의 위와 같은 원진술의 존재 자체가 이 부분 각 사기죄 또는 변호사법위반죄에 있어서의 요증사실이므로, 이를 직접 경험한 A 등이 피고인으로부터 위와 같은 말을 들었다고 하는 진술은 본래증거에 해당한다고 한 사례>; 대법원 2008.11.13.선고 2008도8007 판결, <B는 전화를 통해 피고인으로부터 2005.8.경 건축허가 담당 공무원이 외국연수를 가므로 사례비를 주어야 한다는 말과 2006.2.경 건축허가 담당 공무원이 4,000만원을 요구하는데 사례비로 2,000만원을 주어야 한다는 말을 들었다는 취지로 수사기관, 1심 및 원심 법정에서 진술하였음을 알 수 있고, 피고인의 위와 같은 원진술의 존재 자체가 이 사건 알선수재죄에 있어서의 요증사실이므로 이를 직접 경험한 B가 피고인으로부터 위와 같은 말들을 들었다고 하는 진술들은 본래증거에 해당된다고 본 사례>

15) 이창현, 사례형사소송법 (제6판), 사례 80, 206과 유사.

16) 2014년 제56회 사법시험 2차 제1문과 유사.

17) 이창현, 사례형사소송법 (제6판), 사례 230, 280과 유사.

18) 2020년 제1차 모의시험 사례형 제2문과 유사.

19) 대법원 2021.11.18.선고 2016도348 전원합의체 판결; 대법원 2018.4.26.선고 2018도2624 판결; 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정; 대법원 2014.1.16.선고 2013도7101 판결.

20) 대법원 2022.11.17.선고 2019도11967 판결; 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정.

21) 이창현, 사례형사소송법 (제6판), 사례 77, 82와 유사.

22) 2020년 제1차 모의시험 사례형 제2문, 2017년 제6회 변호사시험 사례형 제2문과 유사.

23) 대법원 2022.1.13.선고 2021도13108 판결; 대법원 2020.3.12.선고 2019도18935 판결; 대법원 2010.11.25.선고 2010도10985 판결, ｢경합범으로 동시에 기소된 사건에 대해 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 않은 부분은 분리 확정되므로, 경합범 중 일부에 대해 무죄, 일부에 대해 유죄를 선고한 1심 판결에 대해 검사만이 무죄부분에 대해 항소를 한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 않은 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이며, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄부분만을 파기해야 한다.｣; 대법원 1992.1.21.선고 91도1402 전원합의체 판결.

24) 이창현, 사례형사소송법 (제6판), 사례 305, 306, 307과 유사.

25) 대법원 2020.10.29.자 2020모633 결정, ｢1심 법원이 한 보석취소결정에 대해 불복이 있으면 보통항고를 할 수 있고, 보통항고에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다(법 제409조). 이는 결정과 동시에 집행력을 인정함으로써 석방되었던 피고인의 신병을 신속히 확보하려는 것으로, 당해 보석취소결정이 1심 절차에서 이루어졌는지 항소심 절차에서 이루어졌는지 여부에 따라 그 취지가 달라진다고 볼 수 없다. 즉시항고는 법률관계나 재판절차의 조속한 안정을 위해 일정한 기간 내에서만 제기할 수 있는 항고로서, 즉시항고의 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에 재판의 집행을 정지하는 효력이 있다(법 제410조). 그러나 보통항고의 경우에도 법원의 결정으로 집행정지가 가능한 점(법 제409조)을 고려하면, 집행정지의 효력이 즉시항고의 본질적인 속성에서 비롯된 것이라고 볼 수는 없다. 형사소송법 제415조는 “고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 재항고이유를 제한함과 동시에 재항고제기기간을 즉시항고제기기간 내로 정함으로써 재항고심의 심리부담을 경감하고 항소심 재판절차의 조속한 안정을 위한 것으로, 형사소송법 제415조가 고등법원의 결정에 대한 재항고를 즉시항고로 규정하고 있다고 하여 당연히 즉시항고가 가지는 집행정지의 효력이 인정된다고 볼 수는 없다. 만약 고등법원의 결정에 대해 일률적으로 집행정지의 효력을 인정하면, 보석허가, 구속집행정지 등 1심 법원이 결정하였다면 신속한 집행이 이루어질 사안에서 고등법원이 결정하였다는 이유만으로 피고인을 신속히 석방하지 못하게 되는 등 부당한 결과가 발생하게 되고, 나아가 항소심 재판절차의 조속한 안정을 보장하고자 한 형사소송법 제415조의 입법목적을 달성할 수 없게 된다.｣

26) 이창현, 사례형사소송법 (제6판), 사례 75와 유사.

27) 2023년 제1차 모의시험 사례형 제2문, 2023년 제2차 모의시험 사례형 제1문, 2023년 제3차 모의시험 사례형 제1문 등과 유사.

28) 대법원 2023.6.15.선고 2023도3038 판결; 대법원 2022.12.29.선고 2022도10660 판결; 대법원 2022.1.13.선고 2021도13108 판결; 대법원 2018.10.25.선고 2018도9810 판결; 대법원 2013.9.12.선고 2012도14097 판결, ｢형사소송법 제298조 제1항은 ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가․철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가해야 한다.｣

29) 대법원 2023.6.15.선고 2023도3038 판결; 대법원 2022.12.29.선고 2022도10660 판결; 대법원 2020.12.24.선고 2020도10814 판결; 대법원 2019.4.25.선고 2018도20928 판결; 대법원 1994.3.22.선고 93도2080 전원합의체 판결.

30) 대법원 2022.12.29.선고 2022도10660 판결, ｢아동·청소년의성보호에관한법률(이하 ‘청소년성보호법’) 제11조 제1항에서 아동·청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 규정을 두고 있는데, 청소년성보호법이 2020.6.2. 법률 제17338호로 개정되면서 상습으로 아동·청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 조항인 제11조 제7항을 신설하고 그 부칙에서 개정 법률은 공포한 날부터 시행한다고 정하였다. 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대해 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대해서는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없고(형법 제1조 제1항), 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지이다. 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각해야 한다(법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려해야 한다.」

31) 이창현, 사례형사소송법 (제6판), 사례 140과 유사.