“다양한 행위 태양에 맞게 처벌할 수 있는 범위로 정해야”
[법률저널=안혜성 기자] 주거침입강제추행죄 및 주거침입준강제추행죄의 법정형의 하한을 7년 이상으로 규정한 성폭력특례법 규정에 대해 위헌 결정이 선고됐다.
헌법재판소는 지난 23일 재판관 전원일치의 의견으로 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다’는 부분은 헌법에 위반된다고 선고(2021헌가9 등)했다.
해당 범죄의 다양한 행위 태양에 맞는 처벌을 하기에는 7년 이상이라는 법정형의 하한이 지나치게 높다는 이유에서다. 헌재는 “형법상 주거침입죄는 일상적 숙식의 공간인 좁은 의미의 주거에 대한 침입에 한정되지 않으며, 일반적으로는 개방돼 있는 건조물이지만 관리자의 묵시적 의사에 반하여 들어간 경우도 포함되는 등 행위 유형의 범위가 넓다”고 설명했다.
이어 “주거침입강제추행죄 등에서 문제 되는 추행행위에는 강간, 준강간, 유사강간, 준유사강간에 해당하는 행위는 포함되지 않으며 유형력 행사의 대소강약이 문제 되지 않는 기습추행이 포함되는 등 행위 유형이 다양하다”고 말했다.
대법원은 “이처럼 주거침입죄와 강제추행, 준강제추행죄는 모두 행위 유형이 매우 다양한바 이들이 결합된다고 하여 행위 태양의 다양성이 사라지는 것은 아니므로 그 법정형의 폭은 개별적으로 각 행위의 불법성에 맞는 처벌을 할 수 있는 범위로 정할 필요가 있다”는 입장을 보였다.
법정형의 하한을 징역 7년으로 정함으로써 주거침입의 기회에 행해진 강제추행, 준강제추행의 불법과 책임의 정도가 아무리 경미한 경우라도 다른 법률상 감경사유가 없으면 법관이 정상참작 감경을 하더라도 집행유예가 불가능하고 징역 3년 6월 이상의 중형을 선고해야 한다는 점에서 형벌개별화의 가능성이 제한되고 책임주의에 반한다는 설명이다.
법정형이 과중해 선고형이 사실상 법정형의 하한에서 1회 감경한 수준의 형량으로 수렴된다면 법관의 양형을 전제로 하는 법정형의 기능이 상실될 수 있다는 점, 법관의 양형과정을 통한 형벌개별화에 대한 제약이 지나치게 커지면 형사사법절차 전반에 범죄의 성립 범위에 대한 자의적인 법해석과 적용을 유발할 위험이 커진다는 점도 고려됐다.
앞서 대법원은 주거침입강제추행죄의 법정형을 무기징역 또는 5년 이상의 징역으로 정한 규정에 대해 여러 차례 합헌으로 판단했다. 법정형의 하한이 5년 이상인 경우 작량감경 사유가 있는 경우 집행유예의 선고가 가능했기 때문이다.
하지만 이번 사건의 경우 개정 이전의 구 성폭력처벌법 제3조 제1항과 달리 하한을 징역 7년으로 정함에 따라 집행유예의 선고가 불가능해져 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반해 헌법에 위반된다고 본 것이다.
이에 대해 이선애 재판관은 별개의견으로 이 사건 조항이 법정형의 종류와 범위를 정하는 입법재량의 한계와 관련해 입법과정상 중대한 오류가 있어 비례원칙과 평등원칙에 반한다는 의견을 제시했다.
