<제 1 문>

1. X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022.4.1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후 A를 비방할 목적으로 상가입주자 약 200여명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 위 게시물에 첨부하였다. 이에 대한 甲의 재판에서 다음 증거의 증거능력을 검토하시오.

가. 재판에서 검사는 甲이 허위 사실확인서를 이용하여 A에 대한 허위사실을 게시한 점을 입증하기 위한 증인으로 甲의 친구 W를 신청하였고, 공판기일에 출석한 W는 적법하게 선서한 후 “‘B에게 허위의 사실확인서 작성을 부탁하여 허위 내용 게시에 사용하였다’는 말을 甲으로부터 들었다”고 증언하였다. 위 W의 증언의 증거능력을 검토하시오. (10점)

나. 수사단계에서 사법경찰관 P2는 사실확인서를 작성한 B가 간암 말기 판정을 받고 중환자실에 입원하게 되자, 동료 직원 E를 조사하여 “‘고향선배인 甲이 부탁을 하여 어쩔 수 없이 A에 대한 허위 사실확인서를 작성하여 주었고 이후 인터넷 카페 사이트 게시판을 보고 甲이 허위 내용 게시에 사용하였다는 것을 알게 되었다’는 말을 B로부터 들었다”는 진술을 듣고 진술조서에 기재하였다. 이 진술조서 중 위 진술부분의 증거능력을 검토하시오. (15점)

2. 甲이 사법경찰관 P1의 체포를 면탈하기 위해 주먹으로 P1의 얼굴을 때려 약4주간의 치료가 필요한 상해를 가하고 달아나다가 결국 체포되었다. 검사는 甲의 이러한 행위를 공무집행방해죄와 상해죄의 경합범으로 기소하였고, 제1심 법원은 공무집행방해죄에 대하여 유죄, 상해죄에 대하여 무죄를 선고하였다. 위 제1심 판결에 대해 검사만 상해죄 부분에 대하여 항소하였고, 항소심 심리 결과 甲의 두 죄가 상상적 경합 관계가 있다는 결론에 도달한 경우, 항소심의 심판범위를 설명하시오. (15점)

[1] 전문진술의 증거능력1)

1. 문제의 제기

W의 증언은 甲의 진술을 내용으로 하는 전문진술이므로 그 증거능력을 살펴본다. 
 
2. 전문진술의 증거능력 

전문진술이란 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이고, 형사소송법은 전문진술의 증거능력을 원칙적으로 부정하면서도 제316조에서 ① 피고인의 진술을 내용으로 하는 경우와 ② 피고인이 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 경우로 나누어 일정한 요건이 충족하면 증거능력이 인정된다. 

W의 증언은 피고인이 아닌 W의 공판기일에서의 피고인 甲의 진술을 그 내용으로 하므로 甲의 증거동의가 없는 한(형사소송법 제318조 제1항) 제316조 제1항이 적용되어 그 요건을 충족해야 증거능력이 인정된다. 원진술자인 피고인 甲이 공판정에 출석한 상태에 있기에 ‘필요성’은 문제가 되지 않고, ‘특신상태’의 증명만을 요건으로 증거능력이 인정될 수 있다.

3. 결 론

피고인 甲이 친구 W에게 위와 같이 진술하였다는 것이므로 진술할 당시에 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우로 특신상태가 인정된다면 적법하게 선거 후 증언하였으므로 W의 증언은 증거능력이 인정된다. 

[2] 재전문증거의 증거능력2)

1. 문제의 제기 

E에 대한 진술조서 중 위 진술부분은 원진술자 B가 甲의 부탁으로 허위 사실확인서를 작성하게 되었다는 진술을 들은 E가 사법경찰관 P2에게 그 진술을 전달하여 P2가 B의 진술내용을 기재한 경우로 재전문증거이므로 이에 대한 증거능력 인정 여부를 살펴본다.   

2. 재전문증거의 증거능력 

재전문증거는 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술을 다시 전문하여 진술이나 서류의 형태로 제출하는 증거를 말하고, 이러한 이중의 전문에 해당하는 재전문증거도 피고인이 동의하면 증거능력을 인정할 수 있겠지만(형사소송법 제318조 제1항) 피고인이 동의하지 않는 경우에 증거능력을 인정할지에 대해서는 견해가 나뉜다.

학설로 ① 긍정설은 재전문증거에 포함된 진술 하나하나가 전문법칙의 예외인정의 요건을 충족하는 경우에 증거능력이 인정될 수 있다는 견해이고, ② 부정설은 재전문은 이중의 예외로서 전문증거에 비해 범죄사실과의 관련성이나 증명력이 약하여 오류개입의 가능성이 높고, 그 증거능력을 인정하는 명문규정이 없으므로 증거능력이 인정될 수 없다는 견해이고, ③ 제한적 긍정설(절충설)은 전문진술이 기재된 조서나 서류는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정과 제316조의 요건을 충족하면 증거능력이 인정되지만 재전문진술이나 재전문진술이 기재된 조서나 서류는 증거능력이 인정될 수 없다는 견해이다. 판례는 제한적 긍정설의 입장이다.3) 

검토하면 재전문증거는 통상의 전문증거에 비해 오류개입의 가능성이 더욱 증가하는 점을 부인하기 어렵기 때문에 판례 입장과 같이 전문진술이 기재된 조서나 서류에 한해 제한적으로 인정하는 것이 타당하다. 

3. 결 론 

P2가 작성한 진술조서의 위 진술부분은 피고인 甲이 아닌 B의 진술을 내용으로 하는 전문진술이 기재된 조서로 부정설에 의하면 재전문증거이기에 증거능력이 부정되겠지만 긍정설이나 판례 입장인 제한적 긍정설에 의하면 형사소송법상 개개의 요건을 충족하면 증거능력이 인정된다. 즉, 형사소송법 제312조 제4항에 의해 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성, ② 공판준비 또는 공판기일에서 E의 진술이나 영상녹화물 그 밖의 객관적인 방법에 의해 성립의 진정이 인정되고, ③ 甲 또는 그 변호인의 반대신문기회가 보장되며, ④ 특신상태의 요건을 갖추고, 계속해서 제316조 제2항에 의해 ① 원진술자 B가 질병 그 밖에 이에 준하는 사유로 인해 진술할 수가 없는 사유가 존재하고, ② B의 진술이 특신상태에서 행해졌음이 증명되어야 한다. 여기서 ‘질병’은 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능한 정도의 중병임을 요하는데(판례)4) 간암 말기판정을 받고 중환자실에 입원한 상태에 있으므로 이에 해당하는 것으로 판단되고, B의 진술이 특신상태에서 행해졌음이 증명되면 증거능력이 인정된다.   

[3] 상소심에서의 죄수 판단 변경에 따른 심판범위5)  

1. 문제의 제기

공무집행방해죄와 상해죄가 제1심에서 각각 유죄와 무죄가 선고되어 판결주문이 다르기 때문에 일부상소가 가능하지만 항소심에서 위 2죄를 실체적 경합관계에서 상상적 경합관계로 죄수판단을 달리하는 경우에 항소심의 심판범위를 살펴본다.  

2. 실체적 경합관계에서 상상적 경합관계로 죄수판단 변경

제1심에서 공무집행방해죄와 상해죄의 재판내용이 유죄와 무죄로 가분인 경우이므로 일부상소가 가능하고, 이에 따라 검사만 무죄가 선고된 상해죄에 대해 항소하였다. 

그런데 제1심에서는 위 2죄를 실체적 경합관계로 보았으나 항소심에서 상상적 경합관계로 죄수판단을 달리하는 경우에 항소심의 심판범위에 대해 견해가 나뉜다.  

학설로 ① 전부이심설은 위 2죄가 일체를 이루어 항소심에 소송계속이 되므로 항소심은 위 2죄를 모두 심판할 수 있다는 견해이고, ② 일부이심설은 항소하지 않은 공무집행방해죄는 확정되어 소송법상 2개의 사실로 분리되었으므로 항소된 상해죄만 심판범위가 된다는 견해이고, ③ 이원설은 피고인이 유죄부분에 대해 항소한 경우에는 무죄부분은 확정되고, 검사가 무죄부분을 항소한 경우에는 유죄부분도 항소심의 심판범위에 포함된다는 견해이고, ④ 면소판결설은 항소가 제기되지 않은 부분은 이미 확정되었으므로 항소심은 항소가 제기된 사실을 포함한 전체에 대해 면소판결을 해야 한다는 견해이다. 판례는 전부이심설의 입장이다.6)

검토하면 소송의 동적·발전적 성격에 따라 상소하지 않은 부분은 상소제기기간의 경과로 확정된다고 보는 것이 원칙이지만 상소하지 않은 공소사실과 상소한 공소사실이 상상적 경합관계나 포괄일죄로 판명되는 경우에는 상소불가분의 원칙에 따라 전체 공소사실이 상소심의 판단대상이 된다고 보는 전부이심설이 타당하다.

3. 결  론

일부이심설에 의하면 검사가 항소한 상해죄만 항소심의 심판범위가 되겠지만 판례 입장인 전부이심설에 의하면 위 2죄가 상상적 경합관계에 있으므로 검사가 항소한 상해죄뿐만 아니라 공무집행방해죄도 비록 검사와 피고인이 항소하지는 않았으나 항소심의 심판범위가 된다.

<제 2 문>

1. 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있는 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.

가. 현장 DNA로 乙의 혐의를 확인한 사법경찰관 K가 연락이 되지 않는 乙의 주거지로 찾아가 탐문수사를 하던 중 귀가하던 乙을 우연히 발견하고 도주하려는 乙을 주거지 앞에서 적법하게 체포하는 경우, 乙의 주거지 안에 있는 A의 시계에 대한 압수 방안에 관하여 모두 검토하시오. (15점)

나. 공판에서 검사 P가 ⓐ 살인이 일어난 범행 현장을 촬영한 사진과 乙이 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진이 첨부된 사법경찰관 작성 검증조서와 ⓑ 범행현장에서 乙의 DNA가 확인되었다는 내용의 국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서를 유죄의 증거로 제출하였는데, 乙이 위 증거들에 대하여 부동의하는 경우, 위 ⓐ 검증조서에 첨부된 2개의 사진 및 ⓑ 감정의뢰회보서를 증거로 사용하기 위한 요건을 설명하시오. (15점)

2. 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여하에 이를 압수하였다. 

甲이 위 동영상들과 관련된 범죄사실로 공소제기된 경우 甲의 변호인의 입장에서 위 시디(CD)의 증거능력을 부정할 수 있는 근거를 모두 제시하시오. (15점)

[1] 긴급체포 후 압수의 여러 방안7)   

1. 문제의 제기 

사법경찰관 K가 乙의 주거지로 찾아가 탐문수사를 하던 중 乙을 적법하게 긴급체포하고 범죄로 취득한 A의 시계를 압수하는 방안을 살펴본다. 

2. 긴급체포 후 압수의 여러 방안

수사기관의 압수수색은 원칙적으로 사전영장을 요하지만(형사소송법 제215조) 예외적으로 긴급성 등을 고려하여 영장에 의하지 않는 압수수색이 허용되고 있다(제216조 내지 제218조). 

압수수색을 위해서는 Ⓐ 범죄혐의의 정황, Ⓑ 필요성과 관련성, Ⓒ 비례성의 원칙과 같은 일반적인 요건을 충족해야 한다. 乙이 적법하게 긴급체포가 되었으므로 범죄혐의의 정황이 인정되고, A의 시계는 긴급체포가 된 범죄로 취득한 것으로 필요성과 관련성도 인정되며, 사건의 중요성 등을 고려하여 비례성의 원칙도 인정된다. 

A의 시계에 대한 압수방안으로 원칙에 따라 사전에 압수수색영장을 발부받는 방법이 있으나 乙을 주거지 앞에서 긴급체포하고 乙의 주거지 안에 있는 시계를 압수하는 것이므로 상황상 어려울 것 같다.    

다음으로 사전에 압수수색영장이 없이 긴급압수를 할 수 있는 방법으로 ① 체포현장에서의 압수수색, ② 긴급체포 후의 압수수색, ③ 임의제출물의 압수가 있다. 

① 체포현장에서의 압수수색에서는 체포와 시간적·장소적 접착성이 인정되어야 하는데(제216조 제1항 제2호), 시간적 접착성과 관련하여 乙을 체포하였기에 판례8)의 체포착수설 외에 다른 학설에 의해도 인정되고, 장소적 접착성과 관련하여 허용되는 체포현장의 장소적 범위는 원칙적으로 乙의 신체와 그의 직접적인 지배하에 있는 장소로 제한되고, 판례는 피의자의 집에서 20미터 떨어진 곳은 체포현장으로 볼 수 없다는 입장이므로9) 체포한 장소가 乙을 주거지 바로 앞이라면 가능하겠지만 어느 정도 떨어진 곳이라면 체포현장에서의 압수는 어렵다.

② 긴급체포 후의 압수수색에서는 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대해 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에 체포한 때부터 24시간 내에 한정되는데(제217조 제1항), A의 시계는 乙이 주거지에서 소지 또는 보관하는 물건이고, 乙의 주거지 앞에서 체포한 후에 乙의 주거지 안에 있는 시계를 압수한 것이기에 특별한 사정이 없는 한 체포한 때로부터 24시간 내로 볼 수 있을 것이다.

위 ①과 ②의 경우에는 압수할 물건을 계속 압수할 필요가 있는 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 사후 압수수색영장을 청구해야 하고, 만일 발부받지 못한 때에는 즉시 반환해야 한다(제217조 제2항, 제3항).

③ 임의제출물의 압수는 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있는 것을 말하며(제218조), 상대방의 의사에 반하지 않으므로 사후에도 압수영장이 요구되지 않는다(판례).10) 이러한 임의제출물의 압수가 되기 위해서는 Ⓐ 수사기관이 압수하기 전에 임의제출의 의미, 효과 등에 대해 고지하고, Ⓑ 상대방도 임의제출을 할 경우에 압수되어 돌려받지 못한다는 사정 등을 충분히 알고 있는 상태에서 제출되어 제출의 임의성이 분명히 인정되어야 한다. 체포가 된 경우에도 임의제출물의 압수가 가능하므로 위의 요건이 모두 충족되면 가능하다. 

3. 결  론 

乙을 적법하게 긴급체포하고 압수수색의 일반적인 요건이 인정되므로 A의 시계를 압수하는 방안으로 원칙에 따라 사전에 압수수색영장을 발부받는 방법이 있고, 예외적으로 체포현장에서의 압수수색, 긴급체포 후의 압수수색과 임의제출물의 압수가 개별적인 요건을 충족하는 경우에 가능하다고 본다. 

[2] 검증조서에 첨부된 범행현장사진과 범행재연사진, 감정의뢰회보서의 증거능력11)   

1. 문제의 제기

검증조서에 첨부된 범행현장을 촬영한 사진과 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진, 그리고 국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서의 증거능력 요건을 살펴본다. 

2. 검증조서에 첨부된 범행현장사진과 범행재연사진

검증조서에는 검증목적물의 현상을 명확하게 하기 위해 도화나 사진을 첨부할 수 있다(형사소송법 제49조 제2항). 이러한 도화나 사진은 검증결과를 쉽게 이해하기 위한 것으로 검증조서와 일체를 이루므로 검증조서로서 증거능력이 인정될 수 있다.

살인이 일어난 범행현장을 촬영한 사진은 위와 같이 검증조서와 일체를 이루어 형사소송법 제312조 제6항에 따라 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 ② 공판기일에 작성자인 사법경찰관이 증인으로 출석하여 검증조서의 성립의 진정함을 증명하면 증거능력이 인정된다. 

乙이 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진은 피의자였던 피고인 乙이 현장에 참여하여 순순히 자신의 범행 상황을 재연한 것이고 이러한 재연사진은 행동적 진술로서 사실상 자백과 같으므로 이를 촬영하여 검증조서에 첨부된 범행재연사진은 피의자의 현장진술과 같이 검증주체를 기준으로 형사소송법 제312조 제1항 또는 제3항이 적용되어 그 요건에 따라 증거능력이 인정될 수 있다(판례).12) 사법경찰관이 작성한 것이므로 형사소송법 제312조 제3항에 따라 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성한 것으로서 ② 공판기일에 피고인 乙 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한해 증거능력이 인정된다. 

3. 감정의뢰회보서    

감정서란 감정인이 감정을 하고 그 경과와 결과를 기재한 서면을 말하고, 감정이란 특별한 지식이나 경험을 가진 자가 그의 지식이나 경험에 의해 알 수 있는 법칙 또는 그 법칙을 적용하여 얻은 판단을 보고하는 것이다. 범행현장에서의 DNA가 乙의 DNA로 확인되었다는 내용의 국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서는 위와 같이 수사기관의 위촉에 의한 감정서에 해당한다고 본다(제221조 제2항). 형사소송법 제313조 제3항에 따라 공판기일에 작성자인 감정인의 진술이나 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적인 방법으로 성립의 진정함이 증명되면 증거능력이 인정되며(제313조 제1항, 제2항), 판례도 같은 입장이다.13)  

4. 결  론   

피고인 乙이 동의하지 않고 있으므로 ① 범행현장을 촬영한 사진은 형사소송법 제312조 제6항의 요건을 충족하면 증거능력이 인정되고, ② 감정의뢰회보서는 감정서에 해당하므로 제313조 제3항의 요건을 충족하면 증거능력이 인정되고, ③ 범행재연사진은 乙이 내용부인의 취지로 증거부동의를 하고 있어서 증거능력이 인정되지 않는다.  

[3] CD의 증거능력을 부정할 수 있는 근거14)   

1. 문제의 제기

甲이 동영상들과 관련된 범죄사실로 공소제기가 된 경우에 甲의 변호인의 입장에서 CD의 증거능력을 부정할 수 있는 여러 근거를 살펴본다.    

2. CD의 증거능력을 부정할 수 있는 근거

수사기관의 전자정보에 대한 압수수색은 예외적으로 정보저장매체 자체를 직접 반출하는 방식도 허용되고(형사소송법 제219조, 제106조 제3항), 임의제출물의 압수에서도 동일하다. 

그런데 수사기관이 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한해 압수의 대상이 된다. 특히, 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자가 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한해 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석해야 한다(판례).15) 사안에서 임의제출의 동기가 된 甲의 D에 대한 나체사진 촬영 범죄혐의사실과 비교할 때에 甲이 D나 성명불상의 여성들과 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상들은 甲과 D 등이 공범관계가 되어 인적 관련성이 인정되더라도 전혀 다른 범행으로 객관적 관련성이 인정되지 않아 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 없어서 증거로 사용할 수 없다.

또한 정보저장매체를 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체를 탐색·복제·출력하는 경우에 피압수자나 변호인에게 참여기회를 보장하고(제219조, 제121조), 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부해야 하는데(제219조, 제129조), 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자에게 참여권을 보장하고 압수목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(판례).16) 사안에서 사법경찰관 K가 D와 함께 탐색을 하였을 뿐이고 실질적 피압수자인 甲에게 참여기회를 보장하지도 않았고 甲에게 압수목록을 작성·교부한 것으로 확인되지도 않으므로 이후 CD에 대한 영장을 발부받아 甲의 참여가 있었더라도 위법하다. 

그리고 전자정보에 대한 압수수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면 ① 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고, ② 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수수색영장을 발부받은 경우에 한해 그러한 정보에 대해서도 적법하게 압수수색을 할 수 있다(판례).17) 사안에서 K가 휴대전화의 전자정보를 탐색하는 과정에서 D의 나체사진 촬영 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 보기 어려운 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였으면 추가 탐색을 중단하고 별도의 압수수색영장을 발부받아야 함에도 불구하고 영장없이 계속 탐색·복제를 한 후에 사후에 영장을 발부받았기에 위법하다.          

계속해서 원래 수사기관의 위법수사를 억제하기 위한 법칙인 위법수집증거배제법칙(제308조의2)이 사인이 위법하게 수집한 증거에 대해서도 적용되는지가 논의되는데, 학설로 ① 권리범위설은 기본권의 핵심적 영역을 침해하는 경우에 한해 적용하자는 견해이고, ② 이익형량설은 비교형량하여 공익에 비해 개인적 이익 침해가 더 큰 경우에 한해 적용하자는 견해이고, ③ 적용부정설은 수사기관의 위법수집증거에 한해 적용된다는 견해이다. 판례는 이익형량설의 입장이다.18) 실체적 진실발견이라는 공익과 침해된 기본권을 비교형량하여 그 적용에 합리적 고려를 하는 것이 타당하다고 할 때에 사안에서 甲의 휴대폰을 몰래 가지고 나와 경찰에 제출하는 것은 甲의 기본권침해가 너무 크고 사진촬영 사실을 신고하여 휴대폰에 대한 적법한 압수수색절차를 통해서도 얼마든지 휴대폰에서의 전자정보를 확보할 수가 있으므로 결국 위법수집증거배제법칙이 적용될 수 있을 것이다. 

그리고 휴대전화의 위 동영상들을 CD에 복제하여 CD는 복사본이므로 이를 증거로 사용하기 위해서는 최량증거의 법칙에 따라 ① 휴대전화의 동영상 원본이 존재하거나 존재하였을 것, ② 휴대전화의 동영상 원본의 제출이 불가능하거나 곤란한 사정이 있을 것, ③ 휴대전화의 동영상과 CD 파일 영상이 동일하다는 증명이 되어야 하는데, 이에 대한 증명이 없으면 위법하다.
  
3. 결 론 

甲의 변호인의 입장에서 甲이 D 등과 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상들은 甲이 D의 나체를 촬영한 범죄사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 보기 어려워 증거능력이 부정된다고 주장할 수 있고, 실질적 피압수자인 甲에게 참여기회를 보장하였거나 압수목록을 교부하였다고 보여지지도 않아 증거능력이 부정된다고 주장할 수 있다. 또한 추가 탐색을 중단하고 별도의 압수수색영장을 발부받지 않고 취득하였기에 사후에 압수수색영장을 발부받았더라도 위법하게 수집된 증거에 해당하여 증거능력이 부정된다고 주장할 수 있고, 수사기관이 아닌 사인 D의 위법수집증거이지만 비교형량하여 사익의 침해가 더욱 커서 위법수집증거배제법칙이 적용되어 증거능력이 부정된다고 주장할 수도 있다.

또한 동영상들을 복제한 CD가 최량증거의 법칙에 따른 증명이 되지 않아 위법하다는 주장도 가능하다. 

각주)-----------------

1) 2021년 제10회 변호사시험 사례형 제1문, 2015년 제4회 변호사시험 사례형 제1문, 2014년 제3회 변호사시험 사례형 제2문과 유사.

2) 2021년 제10회 변호사시험 사례형 제2문, 2016년 제5회 변호사시험 사례형 제1문, 2016년 제1차 모의시험 사례형 제1문, 2013년 제2차 모의시험 사례형 제2문과 유사.

3) 대법원 2017.7.18.선고 2015도12981 판결, ｢전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 ① 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, ② 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 그리고 전문진술이 기재된 조서는 ① 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 ② 형사소송법 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.｣; 대법원 2014.4.30.선고 2012도725 판결; 대법원 2012.5.24.선고 2010도5948 판결; 대법원 2006.4.14.선고 2005도9561 판결.

4) 대법원 2006.5.25.선고 2004도3619 판결.

5) 이창현, 사례형사소송법 (제5판), 사례 294와 유사.

6) 대법원 1980.12.9.선고 80도384 전원합의체 판결, 「본건에 있어서와 같이 원심이 위 두죄를 경합범으로 보고, 일부는 유죄, 일부는 무죄를 각 선고하였고 또 검사만이 원심판결 중 무죄된 부분만을 불복 상고하였다 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있는 것인 이상 공소불가분의 원칙이 적용되어, 원심에서 유죄된 사기방조죄의 점도 상고심에 이심되고 따라서 심판의 대상이 된다고 볼 것이다.」

7) 2021년 제10회 변호사시험 사례형 제1문, 2014년 제3회 변호사시험 사례형 제2문, 2012년 제1회 변호사시험 사례형 제1문과 유사.

8) 대법원 2017.11.29.선고 2014도16080 판결, <(경찰관들이 노래연습장에서의 주류 판매에 대한 신고를 받고 현장에 출동하여 위반 사실을 확인하기 위해 노래연습장 내부를 수색하자, 영업주가 물리력을 행사해 저지한 행위를 공무집행방해죄로 기소한 사건) 경찰관들의 행위는 ① 형사소송법 제216조 제3항이 정한 ‘긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때’의 요건을 갖추지 못하였고 ② 또한 현행범체포에 착수하지 않은 상태여서 제216조 제1항 제2호, 제212조가 정하는 ‘체포현장에서의 압수수색’ 요건을 갖추지 못하였으므로, 영장없는 압수수색업무로서의 적법한 직무집행으로 볼 수 없다고 판단한 사례>

9) 대법원 2010.7.22.선고 2009도14376 판결, ｢경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포하여 수갑을 채운 후 피고인의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않았음을 알 수 있는바, 위 칼과 합의서는 임의제출물이 아니라 영장없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 따라서 이를 기초로 한 2차 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다고 할 것이다.｣

10) 대법원 2020.4.9.선고 2019도17142 판결, ｢범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있으므로(제218조), 현행범 체포현장이나 범죄현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조에 의해 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다.｣; 대법원 2019.11.14.선고 2019도13290 판결; 대법원 2016.2.18.선고 2015도13726 판결.

11) 2020년 제3차 모의시험 사례형 제1문, 2019년 제8회 변호사시험 사례형 제2문, 2014년 제2차 모의시험 사례형 제2문과 유사

12) 대법원 2007.4.26.선고 2007도1794 판결; 대법원 1998.3.13.선고 98도159 판결, ｢사법경찰관 작성의 검증조서에 대해 피고인이 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 ① 검증조서에 기재된 진술내용 및 ② 범행을 재연한 부분에 대해 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 위 검증조서 중 ① 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 ② 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용해야 함에도 이를 구분하지 않은 채 그 전부를 유죄의 증거로 인용한 항소심의 조치는 위법하다.｣

13) 대법원 2000.12.22.선고 99도4036 판결, 「국립과학수사연구소장 작성의 필적감정의뢰회보 역시 당연히 증거능력이 있는 서류라고 할 수 없고, 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 형사소송법 제313조에 따라 공판기일에서 작성자인 감정인의 진술에 의해 그 성립의 진정함이 증명되는 때에 한하여 증거능력을 가지는 것인데, 이에 대해 피고인이 증거로 함에 동의하지 않았음은 기록상 명백하므로, 그 증거능력이 없다.」

14) 2022년 제3차 모의시험 사례형 제1문 및 이창현, 사례형사소송법 (제5판), 사례 184와 유사.

15) 대법원 2022.1.27.선고 2021도11170 판결; 대법원 2021.11.18.선고 2016도348 전원합의체 판결, ｢피의자가 소유․관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는, 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적․개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한해 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석해야 한다. 피의자 개인이 소유․관리하는 정보저장매체에는 그의 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 등 인격적 법익에 관한 모든 것이 저장되어 있어 제한없이 압수수색이 허용될 경우 피의자의 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있기 때문이다.｣

16) 대법원 2022.1.27.선고 2021도11170 판결; 대법원 2021.11.18.선고 2016도348 전원합의체 판결, ｢피해자 등 제3자가 피의자의 소유․관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.｣

17) 대법원 2021.11.18.선고 2016도348 전원합의체 판결; 대법원 2018.4.26.선고 2018도2624 판결; 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정; 대법원 2014.1.16.선고 2013도7101 판결.

18) 대법원 2017.3.15.선고 2016도19843 판결; 대법원 2013.11.28.선고 2010도12244 판결, ｢국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정해야 한다. 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호해야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적․종합적으로 고려해야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 안 된다.｣; 대법원 2010.9.9.선고 2008도3990 판결.

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원
한국외국어대학교 법학전문대학원 교수