1. 부관의 개념

① 부관이란 행정기관에 의하여 주된 행정행위에 부가된 종된 규율로서, ② 이는 행정의 유연성, 탄력성 보장 등에 기능이 있다.

2. 부관의 종류

⑴ 조건

조건이라 함은 행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 부관을 말한다. 조건이 성취되어야 행정행위가 비로소 효력을 발생하는 조건을 정지조건이라 하고, 행정행위가 일단 효력을 발생하고 조건이 성취되면 행정행위가 효력을 상실하는 조건을 해제조건이라 한다.

⑵ 기한

기한이란 행정행위의 효력발생·소멸 여부를 장래의 확실한 사실에 의존시키는 부관을 말하며 시기와 종기가 있다.

⑶ 부담

부담이라 함은 행정행위의 주된 내용에 부가하여 그 행정행위의 상대방에게 작위, 부작위, 급부, 수인 등의 의무를 부과하는 부관을 말한다.

⑷ 철회권 유보

철회권의 유보라 함은 행정행위를 행함에 있어 일정한 경우에는 행정행위를 철회할 수 있음을 정한 부관을 말한다.
 

3. 부관의 한계（부관의 위법 여부）

⑴ 부관의 가능성

① 종래에는 기속행위는 부관의 부착이 불가하나, 재량행위의 경우는 부관의 부착이 가능하다고 보았으나 ② 최근에는 기속행위여도 요건충족적 부관에는 부착이 가능하나, 재량행위인 귀화허가와 같은 신분설정행위인 부관은 부착이 불가능하다고 하여, ③ 개별 o 구체적으로 판단함이 타당하다고 본다.

(2) 부관의 내용상 한계

법령 및 일반원칙에 반하여서는 안 되며, 부관은 목적 범위를 일탈하여서는 안 된다. 또한 행정행위의 목적 달성을 위하여 그 부관은 이행 가능하여야 한다.

⑶ 시적한계(사후부관의 가능성)

1) 학설

①〈부정설〉은 부관의 부종성을 이유로 부정하나. ②〈부담긍정설〉은 부담은 독립 처분성이 있어 부담만 가능하다고 본다. ③〈제한적 긍정설〉은 원칙적으로 불가하나, 상대방 동의가 있는 경우 등에 한하여 가능하다고 본다.

2) 판례 및 검토

① 판례는 기본적으로 제한적 긍정설의 입장으로 보이며, 사정변경으로 인하여 당 초에 부관을 부가한 목적 달성할 수 없게 된 경우에도 인정하여 그 범위를 넓히고 있다. ②〈생각건대〉사후부관은 상대방에게 불측의 손해를 줄 수 있는바, 원칙적으로 허용하지 않으나 중대한 사정변경이 있는 경우 등에 한하여 인정함이 타당하다고 본다.

4. 독립쟁송가능성과 쟁송형식

⑴ 학설

① 부담만 가능성설의 경우에는 부담만은 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 있지 만(진정 일부취소소송 또는 부진정 일부취소소송), 나머지 부관은 부진정 일부취소소송으로 다투어야 한다는 견해. ② 분리가능성 기준설은 부관이 주된 행정행위로부터 분리 가능한 경우 독립쟁송이 가능하다고 보며, 분리 가능한 부담의 경우에는 진정일부취소소송과 부진정일부취소소송이 가능하고, 부담 이외의 부관에 대하여 는 부진정일부취소소송만이 가능하다고 본다. 전면긍정설은 소의 이익이 있는 한 모든 부관에 대하여 독립쟁송이 가능하고, 부담의 경우에는 진정일부취소소송과 부진정일부취소소송이 가능하고, 부담 이외의 부관에 대하여는 부진정일부취소 소송만이 가능하다고 본다.

⑵ 판례

〈대법원〉은 부담만이 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 있다고 하였으며,〈어업 면허시 부속선 사용을 금지하는 부관 사건〉에서 위법한 부관을 삭제하여 달라는 내용의 변경신청을 거부한 처분에 대한 취소소송을 인정하여 권리구제의 길을 열어 놓고 있다. 즉, 부관이 위법한 경우 신청인이 부관부행정행위의 변경을 청구하고, 행정청이 이를 거부한 경우 동 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있는 것으로 본다.

⑶ 검토

위법한 행정작용의 통제를 위하여 가능한 한 쟁송가능성을 넓혀야 하는 바, 전면긍정설이 타당하다고 여겨진다.
 

5. 독립취소가능성

⑴ 학설

① 법률이 허용하는 경우가 아니면 원칙적으로 부관을 붙일 수 없는바, 기속행위에 부가된 부관은 당연히 취소가 가능하다는 견해. ② 모든 부관에 있어 부관이 위법한 경우에는 부관만의 취소가 가능하다고 보는 견해<모든부관취소가능설>, ③ 행정청의 재량권행사를 제한하게 되는바 독립취소가 불가하다는 견해<독립취소불가능설>, ④ 부관이 주된 행정행위의 본질적 부분인지 여부에 따라 판단하는 견해가 대 립된다는 견래<제한적 긍정설>이 대립한다.

⑵ 판례

판례는 부관이 본질적인 부분인 경우 독립쟁송가능성 자체를 인정하지 않으므로 독립취소가능성의 문제는 제기되지 않는다. 판례에 의하면 독립쟁송가능성이 인정되는 경우 항상 독립취소가 가능하다는 입장으로 부담의 경우 독립취소를 긍정하였다.

⑶ 검토

생각건대, 국민의 권익구제와 행정목적의 실현을 적절히 조절하는 <제한적 긍정설>이 타당하다,

곽상빈 변호사/공인회계사/감정평가사
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