<제 1 문>

(1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020.12.24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 “A가 사채업으로 돈을 벌어 귀금속을 샀다고 들었는데, A가 12.24. 10:00경 해외여행을 떠난다고 한다. 그런데 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 내가 직접 훔치기 어려우니, 네가 나 대신 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라. 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다.”라고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다.

(2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께할 예정이라고 알리지 않았다.
 
(3) 2020.12.24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다.
 
(4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다.
 
(5) 한편 A는 공항으로 가려던 중 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 자신이 집을 비운 시간이 길지 않아 범인이 아직 주변에 있을지도 모른다고 생각하고 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. 乙은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다.

(6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 “내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야.”라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다.
 
1. 경찰 수사로 위 범행이 밝혀지자 A는 수사 단계에서 甲, 乙, 丙을 고소하였다.

(가) 만약 1심 공판 과정에서 A가 甲에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 취지로 고소취소장을 제출한 경우 함께 재판을 받는 甲, 乙, 丙에 대한 법원의 판단은? (10점)

(나) 만약 훔친 골드바는 A가 잠시 보관하고 있는 것일 뿐 사실은 A의 친구 C의 소유물이고, 수사 단계에서 A, C가 함께 甲, 乙, 丙을 고소하였는데, A, C가 1심 공판 과정에서 甲에 대한 고소취소장을 제출한 경우 함께 재판을 받는 甲, 乙, 丙에 대한 법원의 판단은? (5점)

2. B의 신고를 받은 경찰관 P는 수사를 거쳐 丙의 인적사항 등을 파악하였고, 위 (6)항 기재 내용을 범죄사실로 하는 압수수색영장을 발부받아 丙의 휴대전화를 압수하였다.

(가) 경찰관 P는 丙의 휴대전화에서 발견된 丙과 B의 성관계 동영상 파일을 CD에 복사하여 기록에 편철하였다. 공판에서 丙이 디지털 포렌식 과정에서의 절차 위반을 주장하면서 증거 부동의를 하는 경우 CD에 저장된 동영상 파일은 어떠한 요건을 갖추어야 증거능력이 인정되는가? (10점)

(나) 경찰관 P가 위 압수수색영장에 근거하여 압수한 丙의 휴대전화에서 丙이 乙과 통화하면서 A의 집에서 귀금속을 훔치자고 모의하는 내용의 녹음 파일을 발견한 경우 경찰관 P는 이 녹음 파일을 어떠한 방법으로 압수할 수 있는가? (10점)

3. 만약 乙과 丙의 공범사건에 대하여 乙이 먼저 기소되어 유죄판결이 확정된 후 丙이 기소되었는데, 丙에 대해서는 무죄판결이 선고, 확정된 경우 乙은 이를 이유로 재심을 청구할 수 있는가? (10점)
  
[1] 상대적 친고죄에 있어서의 고소불가분의 원칙1)

1. 문제의 제기

피해자 A와 관련하여 甲에게 절도교사죄와 장물취득죄가, 乙에게 특수절도죄와 상해죄가, 丙에게 특수절도죄가 성립하고,2) A가 고소를 하였다가 1심 재판 중에 甲에 대해 고소취소를 하였으므로 친족상도례 규정이 적용되는 범위, 고소취소의 시기, 甲과 乙이 공범이므로 고소취소에 있어서의 고소불가분의 원칙이 적용되는 여부에 따라 고소취소의 효력을 살펴보고, 피해품의 소유권자는 C로 친족관계가 없는 경우도 살펴본다.
 
2. 상대적 친고죄와 고소불가분의 원칙 

절도교사죄, 장물취득죄와 특수절도죄는 재산죄로서 친족상도례의 규정이 적용되고(형법 제344조, 제365조, 제328조) 친족상도례는 정범뿐만 아니라 공범에도 적용된다. 일반범죄의 고소취소는 시기에 제한이 없지만 친고죄의 고소취소는 1심 판결선고 전까지만 가능하다(형사소송법 제232조 제1항).  

그리고 고소의 주관적 불가분의 원칙이란 친고죄에 있어서 수인의 공범 중에서 일부에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범 전원에게 효력이 미친다는 원칙이다(제233조). 그런데 친족상도례와 같은 상대적 친고죄는 범인과 피해자 사이에 일정한 신분관계에 의해 친고죄로 되는 경우이므로 신분자에 대한 고소취소가 비신분자에게 효력이 미치지 않는다(판례).3)

사안에서 甲과 A 사이에는 동거하지 않는 사촌이라는 친족관계가 존재하므로 친족상도례에 해당하여(형법 제344조, 제328조 제2항) 상대적 친고죄이지만 乙이나 丙과 A 사이에는 아무런 친족관계가 없으므로 친고죄가 아니다. 

따라서 A의 甲에 대한 1심 공판 중의 고소취소의 효력은 甲에게만 미치고, 甲과 공범 사이라고 하더라도 乙과 丙에게는 미치지 않으므로 甲에 대해서는 공소기각판결을 선고해야 하고(형사소송법 제327조 제5호), 乙과 丙에 대해서는 실체판결을 선고해야 한다. 

3. 피해품의 소유권자는 친족관계가 없는 경우

친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용된다고 보아야 한다(통설인 소유자·점유자관계설과 판례).4) 

사안에서 훔친 골드바는 A의 친구 C의 소유물이고 A가 잠시 보관하였으므로 A와 C가 고소하였다가 1심 공판과정에서 甲에 대한 고소취소를 해도 C와 甲 사이에는 친족관계가 없으므로 상대적 친고죄로서 고소취소의 효력이 없어서 乙과 丙에 대해서뿐만 아니라 甲에 대해서도 실체판결을 선고해야 한다.

[2] 휴대전화에서 발견된 동영상파일을 CD에 복사한 경우와 별도 혐의의 녹음파일을 발견한 경우

1. 문제의 제기 

압수한 휴대전화에서 발견된 동영상파일을 CD에 복사한 경우에 CD에 저장된 동영상파일이 증거능력이 인정되기 위한 요건과 휴대전화에서 별도의 범죄혐의와 관련된 내용의 녹음파일을 발견한 경우에 적법하게 압수할 수 있는 방법을 살펴본다. 

2. 동영상파일을 CD에 복사한 경우5) 

전자정보에 대한 압수수색은 압수수색영장에 의해 예외적으로 휴대전화 자체의 압수도 허용되고(형사소송법 제219조, 제106조 제3항), 이를 탐색하여 혐의사실과 관련된 동영상파일을 발견하여 CD에 복사하는 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수수색의 일환이므로 피압수자 丙이나 그 변호인에게 참여기회를 보장해야 하고(제219조, 제121조), 압수목록을 작성·교부해야 한다(제219조, 제129조). 따라서 휴대전화의 동영상파일을 압수수색할 때에 피압수자 丙의 참여가 없었더라도 참여할 기회를 보장하였거나 丙이 참여거부 의사를 표시하였거나 기타 급속을 요하는 사정이 있었음을 증명하면 동영상파일은 위법수집증거가 되지 않는다.

그리고 CD에 복사된 동영상파일은 사본이므로 사본의 증거능력 인정 요건으로 최량증거의 법칙에 따라 ① 원본이 존재하거나 존재하였을 것, ② 원본 제출이 불능 또는 곤란한 사정이 있을 것, ③ 원본을 정확하게 전사하였을 것이 요구된다(판례).6) 원본 동일성의 증명은 자유로운 증명으로 해쉬(Hash)값 확인, 참여자의 증언, 피고인의 진술 등의 방법으로 가능하다.

위와 같은 요건을 충족하면 성관계 동영상 파일의 내용은 비진술증거이므로 전문법칙이 적용되지 않고 요증사실과의 관련성이 인정되면 증거능력이 인정된다.

3. 별도의 범죄혐의 내용의 녹음파일을 발견한 경우7) 

압수수색은 피의사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 할 수 있으므로(형사소송법 제215조, 제219조, 제106조, 제109조) 혐의사실과 관련성이 인정되는 전자정보만을 복제·출력할 수 있다(판례).8) 구체적으로 ① 압수수색영장에 기재된 혐의사실 자체나 ② 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 ③ 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다(판례).9) 

사안의 경우에 압수수색영장에는 丙의 공갈 혐의와 관련된 범죄이고, 녹음파일에는 乙과 丙의 절도혐의와 관련된 부분이어서 기본적 사실관계가 동일하거나 유사범행에 해당하지 않아 관련성이 인정되지 않으므로 경찰관 P는 ① 丙의 동의를 얻어 녹음파일을 임의제출받아서 압수하거나 ② ? 더 이상의 추가 탐색을 중단하고, ? 발견된 별도의 범죄혐의에 대한 압수수색영장을 발부받아 압수할 수 있다(판례).10) 이러한 제2 압수수색영장에 의한 압수수색절차는 앞의 압수수색절차와는 별개로 피압수자 丙측의 참여의 기회를 보장해야 하며(형사소송법 제219조, 제121조), 압수한 경우에는 압수목록을 작성·교부해야 한다(제219조, 제129조).  
  
[3] 공범에 대한 모순된 판결과 재심11)  
 
1. 문제의 제기

동일한 공범사건에 대해 유죄와 무죄의 모순된 판결이 있는 경우에 유죄판결을 받은 자가 공범에 대한 무죄판결을 자신의 무죄를 인정할 명백한 증거(형사소송법 제420조 제5호)로 주장할 수 있는지를 살펴본다.  

2. 공범에 대한 모순된 판결과 증거의 명백성 여부

乙의 유죄 확정판결 이후에 공범 丙에 대해 무죄판결이 선고, 확정된 경우에 이 무죄판결이 乙의 무죄를 인정할 명백한 증거가 될 수 있는지에 대해 논의된다. 

학설로 ① 긍정설은 모순된 판결이 형벌법규의 해석차이가 아니라 사실인정에 관해 결론을 달리한 때에는 모순판결 자체를 명백한 증거로 보아야 한다는 견해이고, ② 부정설은 모순된 판결의 증거가 동일한 경우에는 증명력에 대한 평가에 불과하므로 명백한 증거가 될 수 없다는 견해이고, ③ 이분설은 공범에 대한 무죄판결이 법령개폐나 판례변경으로 인한 것이라면 사실인정의 오류에 해당하지 않으므로 재심이유가 될 수 없으나 공범에 대한 무죄판결이 사실문제에 기초한 경우에는 명백한 증거에 해당한다는 견해이고, ④ 절충설은 무죄판결의 기초가 된 증거가 유죄판결에서 사용하지 못한 새로운 증거로서 유죄판결을 파기할 만한 명백한 증거인 경우에 한해 재심이유가 된다는 견해이다. 판례는 절충설의 입장이다.12)

검토하면 공범에 대한 무죄판결 자체가 아니라 무죄판결에 사용된 증거가 유죄의 확정판결에 대해서 증거의 신규성과 명백성을 갖춘 경우에 한해 재심이유가 된다고 보는 절충설과 판례 입장이 타당하다.

3. 결  론

乙은 丙에 대한 무죄판결 자체만을 이유로 재심을 청구할 수는 없고, 무죄판결에 사용된 증거가 유죄판결을 파기할 만한 새로운 증거인 경우에 한해 증거의 신규성과 명백성이 인정되므로 재심을 청구할 수가 있다. 
 

<제 2 문>

(1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다.

(2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다.

(3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다.

1. 위 사례 (1)에서 丙이 甲의 부탁으로 乙에게 2013.8.5. 시가 3,000만 원 상당의 업무용 차량과 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 위 사건에 대한 수사가 개시되자 乙은 겁을 먹고 태국으로 도주해 2017.8.5.부터 2018.8.4.까지 태국에 머무르다가 귀국하였다. 검사는 2019.8.5. 乙에 대한 공소제기를 하였고 2020.8.4. 위 판결이 확정되었다. 검사가 2021.12.5. 甲과 丙에 대하여 공소를 제기하자, 甲과 丙의 변호인은 이미 공소시효가 만료된 사안으로 면소판결을 하여야 한다는 주장을 하였다. 변호인의 주장은 타당한가? (13점)
  
2. 위 사례 (1)에서 1심 법원은 乙에 대한 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 乙에게 징역 2년 6월 및 추징 40,000,000원을 선고하였고, 이에 대하여 乙만이 항소하였는데, 항소심은 사실인정에 있어 1심보다 중하게 변경하면서 乙에게 징역 2년 6월 및 집행유예 5년, 벌금 100,000,000원 및 추징 40,000,000원을 선고하였다. 항소심의 판결은 적법한가? (10점)

3. 검사는 乙에 대한 구속영장을 발부받아 乙을 구속하였다. 이에 대하여 乙의 변호인이 乙의 석방을 위해 취할 수 있는 조치를 공소제기 전과 후로 나누어 논하시오. (10점)

4. 위 사안에서 피고인 丙의 변호인은 검사에게 변론을 위해 수사서류 등의 열람·등사(증거개시)를 요청하였으나 검사는 피해자 C에 대한 사생활보호 등을 이유로 거부하였다. 이에 변호인이 불복하여 법원에 열람·등사(증거개시)를 신청하였고, 법원은 검사에게 수사서류 등의 열람·등사를 허용할 것을 명하였다. ① 검사는 이러한 법원의 결정에 불복할 수 있는가, ② 검사가 법원의 결정에 따르지 않는 경우 피고인 丙의 변호인은 어떻게 대응할 수 있는가? (12점)

[1] 공소시효정지의 효력 범위13)   

1. 문제의 제기 

공범 중 1인에 대한 공소시효정지의 효력이 다른 공범에게도 미치는 여부에 따라 다른 공범에 대해 이미 공소시효가 만료된 상황에서 기소가 되었는지를 살펴본다. 

2. 공범에 대한 공소시효정지의 효력

공소시효정지의 효력은 정지사유에 해당하는 자에 대해서만 미치는 것이 원칙이고, 다만, 공범의 1인에 대한 공소제기에 의한 공소시효정지는 다른 공범에 대해서도 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때부터 정지된 시효가 다시 진행한다(형사소송법 제253조 제2항).

따라서 乙이 수사가 개시되자 겁을 먹고 태국으로 도주해 1년간 머무르다가 귀국하여 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에는 그 기간 동안 공소시효는 정지되지만(제253조 제3항) 다른 공범 甲과 丙에게는 그 효력이 미치지 않는다.

그리고 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 필요적 공범이기는 하지만 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐이고 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서 각자 상대방의 범행에 대해 형법총칙의 공범규정이 적용되지 않으므로 대향범 관계에 있는 자는 여기의 공범에 포함되지 않는다고 보아야 한다(판례).14) 따라서 2019.8.5. 乙에 대해 공소가 제기되어 2020.8.4. 판결이 확정되어 위 기간 동안의 공소시효정지의 효력은 甲에게만 미치고 대향범인 丙에게는 미치지 않는다.

3. 결  론 

甲과 乙의 범행은 수뢰액이 4,000만원이므로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄가 성립하고 그 법정형은 ‘5년 이상의 유기징역’이므로(특가법 제2조 제1항 제3호) 공소시효기간은 10년이다(형사소송법 제249조 제1항 제3호). 丙의 범행은 뇌물공여죄이고 그 법정형은 ‘5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금’이므로(형법 제133조 제1항) 공소시효기간은 7년이다(형사소송법 제249조 제1항 제4호). 공소시효의 진행은 범죄행위가 종료한 때부터 진행하며(제252조 제1항) 공소시효의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다(제66조). 

위와 같이 공범 乙에 대한 공소제기에 의해 공소시효정지의 효력이 丙에게는 미치지 않으므로 甲에 대한 특가법위반(뇌물)죄는 2013.8.5.부터 공소시효가 진행하여 1년간의 공소시효정지기간을 고려하면 2024.8.4. 24:00 공소시효가 완성하고, 丙에 대한 뇌물공여죄는 2013.8.5.부터 공소시효가 진행하여 7년이 지난 2020.8.4. 24:00경 공소시효가 이미 완성하였다.

결국 甲과 丙에 대해서는 2021.12.5. 공소제기가 되었으므로 변호인의 공소시효가 만료되어 면소판결(제326조 제3호)을 해야 한다는 주장은 丙에 대해서는 타당하고, 甲에 대해서는 타당하지 않다. 

[2] 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 여부15)   

1. 문제의 제기

1심 판결에 대해 피고인 乙만 항소하였기에 불이익변경금지의 원칙이 적용되고, 이에 따라 1심과 항소심 판결의 내용을 비교하여 위 원칙에 위반된 여부를 판단한다. 

2. 불이익변경금지의 원칙에 대한 위반 여부

불이익변경금지의 원칙이란 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 관해 상소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙을 말하는데(형사소송법 제368조, 제396조), 사안의 경우에도 피고인 乙만 항소하였기에 위 원칙이 적용된다.

위 원칙을 적용함에 있어서는 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 결정해야 한다(통설과 판례).16)

이에 따라 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지의 여부는 일단 형법상 형의 종류와 경중을 기준으로 하고(형법 제41조, 제50조) 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한 여부를 판단해야 한다.

3. 결  론   

1심에서 乙에게 징역 2년 6월 및 추징금 4,000만원이 선고되었다가 항소심에서 징역 2년 6월 및 집행유예 5년, 벌금 1억원 및 추징금 4,000만원이 선고된 것에 대해 먼저 1심이 선고한 징역 2년 6월의 형과 항소심이 선고한 징역 2년 6월에 집행유예 5년의 형을 비교하면 1심 판결보다 항소심 판결이 가볍다고 할 수 있으나 항소심은 1심이 선고하지 않은 벌금 1억원을 병과하였는 바, ① 집행유예의 실효나 취소가능성, ② 벌금미납시의 노역장유치가능성 및 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰하면 항소심이 선고한 형이 1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 볼 수밖에 없다.

따라서 항소심이 사실인정에 있어서 1심보다 중하게 변경한 것은 불이익변경으로 보지 않지만 위와 같이 선고형을 무겁게 한 것은 불이익변경금지의 원칙에 반하여 위법하다.

[3] 구속된 자의 석방을 위한 변호인의 조치17)   

1. 문제의 제기

구속된 乙이 공소제기 전인 피의자로서와 공소제기 후인 피고인으로서 석방이 되기 위한 변호인의 조치를 살펴본다.    

2. 피의자로서 석방될 수 있는 조치 

乙의 변호인은 구속된 피의자의 석방을 위해 관할법원에 구속적부심사청구를 청구하거나(형사소송법 제214조의2 제1항) 검사에게 구속취소를 청구할 수 있으며(제209조, 제93조), 검사에게 직권발동을 촉구하는 의미에서 구속집행정지를 신청할 수도 있다(제209조, 제101조 제1항).  

구속적부심사청구가 있는 경우에 법원의 재량으로 피의자의 보석을 명하는 보증금납입조건부 피의자석방제도를 통해 석방될 수도 있다(제214조의 제5,6,7항).  

3. 피고인으로서 석방될 수 있는 조치 

乙의 변호인은 구속된 피고인의 석방을 위해 수소법원에 보석(형사소송법 제94조)이나 구속취소(제93조)를 청구할 수 있으며, 수소법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 구속집행정지(제101조 제1항)를 신청할 수도 있다. 

구속취소와 구속집행정지는 피의자뿐만 아니라 피고인에게도 인정된다는 점에서 보석과 차이가 있다.  

[4] 검사의 증거개시 거부처분에 대한 법원의 결정과 이에 대한 불복 및 변호인의 대응18)   

1. 문제의 제기 

검사의 증거개시 거부처분에 대한 법원의 결정에 대해 검사가 불복할 수 있는지와 검사가 법원의 결정을 따르지 않는 경우의 변호인의 대응을 살펴본다.

2. 법원의 결정에 대한 검사의 불복 

법원이 검사에게 수사서류 등의 열람·등사를 허용할 것을 명한 결정을 한 경우에(형사소송법 제266조의4 제2항) 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 등의 불복절차가 규정되어 있지 않으므로 결정이 고지되는 즉시 집행력이 발생한다. 그리고 위 결정은 ‘판결 전의 소송절차에 관한 결정’에 해당하고(제402조, 제403조) 별도로 즉시항고 규정이 없으므로 항고를 할 수도 없다(판례)19) 

따라서 검사는 법원의 위 결정에 대해 항고 등으로 불복할 수가 없다. 

3. 검사가 법원의 결정에 따르지 않는 경우의 변호인의 대응

피고인 또는 변호인은 검사가 서류 또는 물건의 등사를 거부한 때에는 검사의 증거개시요구를 거부할 수 있고(형사소송법 제266조의11 제2항), 검사는 법원의 결정을 지체없이 이행하지 않는 때에는 해당 증인 및 서류 또는 물건에 대해 증거신청을 할 수 없다(제266조의4 제5항).

그리고 검사가 법원의 결정에 따르지 않는 것은 피고인이 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것이므로 헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수도 있는데(헌법재판소법 제68조 제1항), 헌법재판소 결정도 같은 입장이다.20)

따라서 피고인 丙의 변호인은 검사의 증거개시요구를 거부할 수 있고, 검사의 위와 같은 증거신청이나 증거결정이 있는 경우에 이의신청을 하고(제295조, 규칙 제135조의2), 헌법소원심판을 청구할 수도 있다.21) 

각주)-----------------

1) 2013년 제1차 모의시험 사례형 제1문과 유사.

2) 실제 답안 작성에 있어서는 형법 문제의 해결을 위해 甲의 범죄에 대한 구체적인 검토가 이미 이루어졌을 것이다.

3) 대법원 1964.12.15.선고 64도481 판결, ｢상대적 친고죄에 있어서의 피해자의 고소취하는 친족관계가 없는 공범자에게는 그 효력이 미치지 아니한다.｣

4) 대법원 2014.9.25.선고 2014도8984 판결, ｢형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 정한 친족간의 범행에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방간에 같은 규정에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이며, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다고 보아야 한다.」; 대법원 1980.11.11.선고 80도131 판결.

5) 2020년 제3차 모의시험 사례형 제1문 및 2017년 제6회 변호사시험 사례형 제1문과 유사.

6) 대법원 2010.11.25.선고 2010도8735 판결, ｢이 사건 문자메시지는 피해자가 피고인으로부터 풀려난 당일에 남동생에게 도움을 요청하면서 피고인이 협박한 말을 포함하여 공갈 등 피고인으로부터 피해를 입은 내용을 문자메시지로 보낸 것이므로, 이 사건 문자메시지의 내용을 촬영한 사진은 증거서류 중 피해자의 진술서에 준하는 것으로 취급함이 상당할 것인바, 진술서에 관한 형사소송법 제313조에 따라 이 사건 문자메시지의 작성자인 피해자 A가 제1심 법정에 출석하여 자신이 이 사건 문자메시지를 작성하여 동생에게 보낸 것과 같음을 확인하고, 동생인 B도 제1심 법정에 출석하여 피해자 A가 보낸 이 사건 문자메시지를 촬영한 사진이 맞다고 확인한 이상, 이 사건 문자메시지를 촬영한 사진은 그 성립의 진정함이 증명되었다고 볼 수 있으므로 이를 증거로 할 수 있다.｣; 대법원 2002.10.22.선고 2000도5461 판결.

7) 사례형사소송법(제4판)의 사례 78과 유사.

8) 대법원 2022.1.13.선고 2016도9596 판결, <다른 범행에 관한 영상은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있으므로 구체적·개별적 연관관계가 인정되어 관련성이 있는 증거에 해당하고, 경찰이 1회 피의자신문 당시 휴대전화를 피고인과 함께 탐색하는 과정에서 다른 범행에 관한 영상을 발견하였으므로 피고인이 휴대전화의 탐색 과정에 참여했다고 볼 수 있으며, 경찰은 같은 날 곧바로 진행된 2회 피의자신문에서 이 사건 사진을 피고인에게 제시하였고, 5장에 불과한 이 사건 사진은 모두 동일한 일시, 장소에서 촬영된 다른 범행에 관한 영상을 출력한 것임을 육안으로 쉽게 알 수 있으므로, 비록 피고인에게 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록이 작성·교부되지 않았더라도 절차위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피고인의 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 보기도 어렵다는 이유로, 다른 범행에 관한 영상의 증거능력을 부정한 원심을 파기한 사례>; 대법원 2021.12.30.선고 2019도10309 판결; 대법원 2021.11.25.선고 2019도7342 판결, <경찰이 피해자로부터 피고인이 모텔 방실에 침입한 혐의로 임의제출받은 위장형 카메라의 메모리카드를 탐색하다가 다른 3개 호실에 설치된 위장형 카메라의 메모리카드에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 범행에 관한 영상을 발견하고 이를 함께 기소한 사건에서 각 위장형 카메라에 저장된 모텔 내 3개 호실에서 촬영된 영상은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 다른 호실에서 촬영한 범행과 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있으므로 구체적·개별적 연관관계가 인정되어 관련성이 있는 증거에 해당하고, 임의제출된 각 위장형 카메라 및 그 메모리카드에 저장된 전자정보처럼 오직 불법촬영을 목적으로 방실 내 나체나 성행위 모습을 촬영할 수 있는 벽 등에 은밀히 설치되고, 촬영대상 목표물의 동작이 감지될 때에만 카메라가 작동하여 촬영이 이루어지는 등, 그 설치 목적과 장소, 방법, 기능, 작동원리상 소유자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익의 관점에서 그 소지·보관자의 임의제출에 따른 적법한 압수의 대상이 되는 전자정보와 구별되는 별도의 보호 가치 있는 전자정보의 혼재 가능성을 상정하기 어려운 경우에는 피고인 내지 변호인에게 참여의 기회를 보장하지 않고 전자정보 압수목록을 작성·교부하지 않았다는 점만으로 곧바로 증거능력을 부정할 것은 아니라는 이유로, 이와 달리 모텔 내 다른 3개 호실에서 촬영된 영상의 증거능력을 부정한 원심을 파기한 사례>

9) 대법원 2022.1.13.선고 2016도9596 판결; 대법원 2021.12.30.선고 2019도10309 판결; 대법원 2021.11.25.선고 2019도7342 판결

10) 대법원 2021.11.18.선고 2016도348 전원합의체 판결; 대법원 2018.4.26.선고 2018도2624 판결; 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정; 대법원 2014.1.16.선고 2013도7101 판결.

11) 2019년 제3차 모의시험 사례형 제1문과 유사.

12) 대법원 1984.4.13.자 84모14 결정, ｢(1) 형사소송법 제420조 제5호에서 명백한 증거가 새로 발견되었을 때라 함은 신증거의 존재가 본안판결의 전후를 불문하고 판결법원에 현출되지 아니한 당해 사건의 증거자료로서 증거가치가 다른 증거에 비하여 객관적으로 우위성이 인정될 근거가 있는 것을 말하며 당해 사건의 증거가 아니고 공범자 중 1인에 대하여 무죄, 다른 1인에 대하여 유죄의 확정판결이 있는 경우에 무죄확정판결 자체만으로는 무죄확정판결의 증거자료를 자기의 증거로 하지 못하였고 또 새로 발견된 것이 아닌 한 유죄확정판결에 대한 새로운 증거로서의 재심사유에 해당한다고 할 수 없다. (2) 이건 재심사유에 의하면, 재항고인이 상소를 하지 아니한 탓으로 이 사건에서 유죄의 확정판결을 받았고 공범자들은 상소함으로써 재항고인을 유죄로 한 같은 자료로 인정된 같은 사실이 ‘국가보위에 관한 특별조치법’ 제9조 제1항의 단체행동권을 행사한 경우에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄의 선고를 받은 확정판결이 재심사유에 해당한다는 것이니, 그 확정판결의 증거가 아닌 확정판결 자체로서는 그 유죄의 확정판결에 대한 재심사유에 해당하는 새로운 증거라고 할 수 없다.｣

13) 2017년 제3차 모의시험 사례형 제1문과 유사.

14) 대법원 2015.2.12.선고 2012도4842 판결, ｢(1) 형사소송법 제248조 제1항, 제253조 제1항, 제2항에서 규정하는 바와 같이, 형사소송법은 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위하여 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데, 위 공범의 개념이나 유형에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 형사소송법 제253조 제2항의 공범을 해석할 때에는 ① 공범 사이의 처벌의 형평이라는 위 조항의 입법 취지, ② 국가형벌권의 적정한 실현이라는 형사소송법의 기본이념, ③ 국가형벌권 행사의 대상을 규정한 형법 등 실체법과의 체계적 조화 등의 관점을 종합적으로 고려하여야 하고, ④ 특히 위 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니된다. (2) 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다. (3) 이러한 점들에 비추어 보면, 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다.｣

15) 사례형사소송법(제4판)의 사례 299와 유사.

16) 대법원 2020.10.22.선고 2020도4140 전원합의체 판결; 대법원 2019.10.17.선고 2019도11609 판결; 대법원 2019.10.17.선고 2019도11540 판결; 대법원 2018.10.4.선고 2016도15961 판결; 대법원 2013.12.12.선고 2012도7198 판결, <제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징 2,615만원을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제2항을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 2,615만원 및 벌금 5,000만원(1일 5만원으로 환산한 기간 노역장유치)을 선고한 사안에서, ① 집행유예의 실효나 취소가능성, ② 벌금미납시 노역장유치가능성과 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰할 때 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 한 사례>; 대법원 1998.3.26.선고 97도1716 전원합의체 판결.

17) 사례형사소송법(제4판)의 사례 68과 그 유사사례를 결합한 형식의 문제이다.

18) 사례형사소송법(제4판)의 사례 146과 유사.

19) 대법원 2013.1.24.자 2012모1393 결정, ｢(1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)등 사건에서 ① 피고인의 변호인이 검사에게 피해자가 수사기관에서 진술한 내용을 담은 영상녹화물 3장(이하 ‘이 사건 영상녹화물’)의 열람․등사를 신청하였으나 검사가 그 열람․등사를 거부하는 취지의 처분을 하자, ② 변호인은 위 피고사건의 제1심 법원에 열람․등사를 허용할 것을 신청한 사실, ③ 이에 제1심 법원은 그 신청을 받아들여 검사에게 이 사건 영상녹화물의 열람․등사를 허용할 것을 명하는 취지의 결정을 한 사실(이하 ‘이 사건 원결정’), ④ 그러나 검사는 변호인에게 이 사건 영상녹화물의 열람은 허용하되 등사는 여전히 거부하는 취지의 통지서를 송부하면서, 이 사건 원결정 중 등사를 허용한 부분은 부당하므로 불복한다는 취지로 제1심 법원에 항고를 제기한 사실, ⑤ 제1심 법원은 이 사건 원결정에 대한 항고가 허용되지 않는다는 전제하에 그와 같은 항고의 제기는 법률상의 방식에 위반하여 부적법하다는 이유로 형사소송법 제407조 제1항에 의하여 이를 기각하는 결정을 한 사실, ⑥ 이에 검사가 제1심 법원의 항고기각결정에 불복하여 형사소송법 제407조 제2항에 의한 즉시항고를 하였으나, 원심은 제1심 결정을 유지하여 위 즉시항고를 기각한 사실을 알 수 있다. (2) 원심이 이 사건 원결정에 대한 검사의 보통항고가 ‘판결 전의 소송절차에 관한 결정’에 대한 것으로서 형사소송법 제407조 제1항에 의하여 법률상의 방식에 위반한 항고라는 이유로 제1심 법원의 항고기각결정을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 법원의 수사기록 등 열람․등사 허용 결정에 대한 불복 방법 및 형사소송법 제402조가 정하는 항고의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.｣

20) 헌법재판소 2017.12.28.선고 2015헌마632 결정, ｢피청구인은 법원의 수사서류 열람·등사 허용 결정 이후 해당 수사서류에 대한 열람은 허용하고 등사만을 거부하였는데, 변호인이 수사서류를 열람은 하였지만 등사가 허용되지 않는다면, 변호인은 형사소송절차에서 청구인들에게 유리한 수사서류의 내용을 법원에 현출할 수 있는 방법이 없어 불리한 지위에 놓이게 되고, 그 결과 청구인들을 충분히 조력할 수 없음이 명백하므로, 피청구인이 수사서류에 대한 등사만을 거부하였다 하더라도 청구인들의 신속․공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 보아야 한다.｣<열람․등사신청 거부행위 위헌확인 사건>

21) 추가적으로 변호인의 열람등사청구권침해에 따른 국가배상청구를 할 수도 있으며, 수사기관의 조서에 대해 특신상태를 인정할 수 없다는 주장이나 법원의 결정에도 불구하고 열람등사를 허용하지 않은 증거는 검사가 합리적 의심이 없을 정도로 범죄소명을 하지 못한 것에 해당한다며 무죄주장을 할 수도 있다고 본다.

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원
한국외국어대학교 법학전문대학원 교수