교수: 자~ 지난 시간에 이어 불가벌적 사후행위의 요건에 대해 살펴볼 시간이지요?

학생: 네, 그렇습니다!

교수: 그럼~ 시작해 볼까요~?

학생: 우선~ 사후행위는 주된 범죄의 행위자 또는 공범자에 의한 것으로서 구성요건해당성이 인정되어야 합니다.

교수: 행위자도 공범자도 아닌 제3자가 사후행위에 관여하였다면 그 제3자는 처벌될 수 있다는 건가요?

학생: 대법원은 불가벌적 사후행위 자체에 대한 공범의 성립은 가능하다라며, A라는 사람이 관세포탈의 본범이므로 A에 의한 포탈물건의 운반 등은 불가벌적 사후행위라 하여도 그 사후행위를 알선한 사후행위의 공범인 B의 행위도 처벌할 수 없는 것은 아니라고 판시하고 있습니다.

교수: 네, 그렇죠.

학생: 또한 사후행위는 주된 범죄와 동일한 행위객체, 동일한 보호법익에 대한 것이어야 하고요.

교수: 즉 사람을 살해한 다음 그 범죄의 흔적을 은폐하기 위하여 시체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 살인죄와 사체유기죄의 경합범이 성립한다는. 사체유기를 불가벌적 사후행위라 할 수 없고요.

학생: 절취한 은행예금통장을 이용하여 은행원을 기망해서 진실한 명의인이 예금을 찾는 것으로 오신시켜 예금을 편취한 경우에도 통장에 대한 절도죄 외에 예금에 대한 사기죄가 따로 성립한다는 것입니다.

마지막 요건으로 사후행위는 주된 범죄의 침해의 양을 초과하지 않아야 합니다.

교수: 이 요건과 관련해서 최근에 중요한 전원합의체 판결이 있었지요?

학생: 네, 횡령죄에 대한 것이었습니다.

교수: 어떤 내용이었나요?

학생: 대법원은 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범인데, 일단 특정한 선행 처분행위로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 후행 처분행위가 이루어진 경우, 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 하당하나, 후행 처분행위가 그를 넘어서서 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면 그것은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이므로, 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고 별도의 횡령죄를 구성한다고 판시하였습니다.

교수: 정확합니다. 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 보았던 종전의 견해를 변경하였지요.

학생: 그렇습니다.

교수: 자~ 이 정도면 지난 시간에 이어 법조경합의 관계에 대해서는 어느 정도 정리가 된 것 같군요?

학생: 네, 이제 일죄 중에서는 포괄일죄가 남은 것 같습니다.

교수: 그렇죠. 일단 앞서 검토한 연속범의 개념을 생각해 보면

학생: 음... 그런데 ‘접속범’이라는 개념도 있지 않습니까?

교수: 그렇죠, 연속범이든 접속범이든 서로 조금 비슷하긴 한데

학생: 연속범 보다는 수개의 행위가 시간적ㆍ장소적으로 ‘접속’하여 행해진다는 것 아닐지...

교수: 네, 대법원이 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 그것은 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로 포괄하여 한 개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수개의 위증죄를 구성하는 것이 아니라고 판시한 것과 같은 것이지요.

학생: 또한 대법원은 피해자를 1회 간음하고 200미터쯤 오다가 다시 1회 간음한 경우에 있어 피해자의 의사 및 그 범행시각과 장소로 보아 두 번째의 간음행위는 처음 한 행위의 계속으로 볼 수 있어 그 2회의 간음행위를 단순일죄로 처벌하는 것이 정당하다고 보기도 하였고요.

교수: 하지만 피해자를 1회 강간하여 상처를 입게 한 후 약 1시간 후에 장소를 옮겨 같은 피해자를 다시 1회 강간한 행위는 그 범행시각과 장소를 달리하고 있을 뿐만 아니라 각 별개의 범의에서 이루어진 행위로서 실체적 경합범에 해당한다고 본 판례도 있습니다.

학생: 200미터와 1시간 후. 네, 비교해서 정리해 두겠습니다.

교수: 그리고 포괄일죄에 대해서는 상습범이나 영업범에 대해서 생각해 볼 수 있지요.

학생: 다수의 동종의 행위가 동일한 의사의 경향에 따라 반복되는데 그 수개의 행위가 일괄하여 일죄를 구성하는 경우로, 상습도박죄라거나 무면허의료행위라거나.

교수: 네, 대법원은 무면허의료행위는 그 범죄의 구성요건 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄로서 처단되어야 할 것이라고 판시한 바 있지요.

학생: 그렇습니다.

교수: 자~ 이제 일죄에 대해서는 어느 정도 정리가 된 것 같군요?

학생: 네~ 수죄로 넘어가도 될 것 같습니다!

교수: 좋습니다. 수죄에 대해서는 다음 시간부터 살펴보아야 할 텐데~

다음 시간이 마지막 수업이지요~?

학생: 아... 벌써 한 학기가...

교수: 네~ 시간 참 빠르지요~? 그동안 얻은 것도 많았기를 바랍니다~

자~ 다음 주에도 밝고 건강한 모습으로 볼까요~?

학생: 네! 교수님, 오늘도 감사했습니다! 안녕히 가십시오!

[To be continued]

류동훈 변호사, 법학박사, 형사 로스쿨수업 저자