이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 차별적 공소제기에 대한 법원의 판단]

甲과 乙은 술을 마시고 심야에 귀가하기 위해 택시를 기다리던 중 택시운전기사 A가 단거리 고객이라서 승차를 거부한다는 이유로 시비가 되는 바람에 A를 때려 약 3주일간의 치료를 요하는 비골골절상 등을 가하였다. 이후 甲이 금300만원, 乙이 금200만원을 각 부담하여 A와 원만히 합의를 하기도 하였는데, 검사는 甲이 이전에 폭력 전과가 있기 때문인지 乙에 대해서는 기소유예 처분을 한 반면에 甲에 대해서만 불구속 구공판을 하였다.

甲은 제1심 제1회 공판기일에 당시 乙이 더 흥분하여 주먹으로 A의 코를 세게 가격하는 바람에 코뼈가 부러졌고 자신은 A의 뺨을 1회 때렸을 뿐이며, 합의금도 자신이 더 많이 부담하였는데, 乙과 달리 자신만 재판을 받게 되어 너무나 억울하다는 주장을 하였다. 재판부에서는 甲에 대한 공소사실이 인정되고 甲의 주장이 타당하다고 보는 경우에 어떤 판단을 하여야 하는지를 검토하시오.                                   

1. 문제의 제기

甲이 공범인 乙과의 관계에서 乙이 범행을 주도하고 피해자와의 합의과정에서는 오히려 甲이 더 기여하였는데도 검사가 乙에 대해서는 기소유예로 불기소처분을 한 반면에 甲에 대해서는 기소하는 바람에 차별적인 공소제기가 되었다고 주장하는 경우의 법원의 판단이 문제된다.

2. 차별적 공소제기에 대한 법원의 판단

차별적 공소제기란 범죄의 성질과 내용이 같거나 비슷한 다수의 피의자들 중에서 일부만을 선별하여 공소제기하고 다른 사람들에 대하여는 형사입건조차 하지 않거나 기소유예 처분을 하는 경우를 말한다.

검사가 乙에 대해서는 기소유예 처분을 하고 甲에 대해서만 기소하는 차별적 공소제기를 하는 바람에 공소권남용으로 보고 법원이 형식재판을 하여 형사절차를 종결시킬 수 있는지에 대해서는 견해가 나뉘고 있다.

학설로 ① 공소기각판결설은 검사의 차별적 공소제기는 헌법상 평등원칙에 위반한 공소권행사로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 공소기각의 판결을 해야 한다는 견해이고, ② 실체판결설은 차별적 공소제기로 불합리한 경우에도 법원은 유무죄의 실체판결을 해야 한다는 견해이다. 판례는 실체판결설의 입장이다.1)

검토하면 형사소송법이 기소편의주의를 채택하고 있는 상황에서 검사가 차별적 공소제기를 하였다고 하여도 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효에 해당된다고 볼 수는 없으므로 실체판결을 하여야 하는 것이 타당하다.

3. 결 론

판례의 입장이기도 한 실체판결설에 따라서 공범인 甲과 乙 중에 검사가 甲만 공소제기하고 乙에 대해서는 기소유예 처분을 하였다고 하더라도 그것만으로 공소권남용에 해당한다고 할 수는 없으므로 소송조건 등이 갖추어졌다면 유무죄의 실체판결을 하여야 할 것이다.

그리고 甲에 대한 공소사실이 인정되므로 여러 정상을 고려하여 유죄판결 중에서 형의 선고유예나 형면제의 선고를 할 수가 있을 것이다.

[사례 2 : 공소장의 예비적 · 택일적 기재]

피해자 A는 2017.10.5. 02:00경 술에 매우 취한 상태로 귀가를 하다가 서울 동대문구 이문동 소재 피해자의 집 부근의 공원 벤치에 앉아서 졸게 되었고, 그 직후에 甲과 乙이 지나가다가 A를 목격하고 주먹과 발로 얼굴 등 온몸을 수회 때리고 차서 A의 반항을 억압한 상태에서 신용카드 1매와 현금 50만원이 들어있는 지갑을 강취하였다. A는 얼마 후에 어느 신문배달원에 의해 경찰에 신고가 되고 병원에서 치료를 받은 후에 안면부타박상 등으로 2주간의 치료를 요한다는 상해진단서까지 경찰에 제출하고 강도상해죄의 피해자로 경찰 조사를 받았다.

사법경찰관 P1이 신용카드를 추적 조사한 결과 甲이 신용카드를 소지하고 있는 사실을 알아내어 체포한 후에 조사를 하였고 이후 강도상해죄로 구속영장이 발부되었다. 甲은 경찰에서부터 자신은 2017.10.5. 14:00경 서울 종로구 혜화동 소재 어느 커피숍에서 乙을 만나 이야기를 하던 중 乙로부터 신용카드를 훔친 것으로 짐작하고 받아서 보관하고 있었을 뿐이라고 변명하면서 범행을 부인하였고 검찰에 송치된 후에도 계속 위와 같이 진술하면서 강도상해죄를 인정하지 않았다.

1. 乙은 도주하여 검거되지 않았고 피해자는 당시 술에 취하여 甲이 범인인지는 정확히 모르겠다고 하는 상황이다. 이에 따라 검사는 강도상해죄와 장물보관죄의 범죄사실과 적용법조를 예비적 혹은 택일적으로 기재하여 공소제기를 할 수 있는지를 검토하시오.

2. 만일 검사가 ① 강도상해죄의 공소사실을 주위적으로, 장물보관죄의 공소사실을 예비적으로 기재하거나 ② 강도상해죄와 장물보관죄의 공소사실을 택일적으로 기재하여 공소제기를 한 경우에, 1심 재판 과정에서 법원이 강도상해죄는 무죄, 장물보관죄는 유죄로 판단하였다면 강도상해죄의 무죄부분을 판결문에 기재하는 방법에 대해 위와 같이 예비적 ? 택일적기재의 두 사안으로 나누어 각각 검토하시오.

3. 위와 같은 경우에 강도상해죄 부분을 항소할 수 있는지에 대해 예비적 ? 택일적기재의 두 사안으로 나누어 각각 검토하시오.     

4. 1심에서 甲에 대해 장물보관죄로 징역 1년이 선고되어 곧 판결이 확정되었는데, 그 이후에 乙이 다른 강도상해죄로 체포되어 조사를 받으면서 甲과 함께 A를 때리고 강취하였다며 강도상해 사실을 인정하는 바람에 검사가 甲을 다시 강도상해죄로 공소제기한 경우에 법원은 甲에 대하여 어떤 판단을 할 수 있는지를 검토하시오.

1. 문제의 제기

강도상해죄와 장물보관죄의 범죄사실과 적용법조를 예비적 혹은 택일적으로 기재하여 공소제기할 수 있는지는 공소제기시에 범죄사실과 적용법조에 대한 예비적 ? 택일적 기재가 허용되는 범위에 따라 달라질 것이므로 이에 대한 검토가 필요하며(사안 1), 위와 같이 예비적 혹은 택일적으로 기재된 경우에 강도상해죄의 무죄부분을 판결문에 기재하여야 하는지에 대해서는 심판의 순서와 판단의 방법 등에 따라 달라질 것이고(사안 2), 검사가 강도상해죄 무죄부분에 대하여 항소할 수 있는지는 상소의 이익에 따라 달라질 것이고(사안 3), 甲에 대해 장물보관죄로 유죄의 확정판결이 있는 상황에서 다시 강도상해죄에 대해 기소가 된 경우에는 장물보관죄와 강도상해죄의 공소사실 사이의 동일성 판단과 그에 따라 판결의 효력이 미치는 여부에 의해 법원의 판단이 결정될 것으로 보여진다(사안 4).

2. 공소제기시의 예비적, 택일적 기재의 허용범위 검토

가. 범죄사실 등에 대한 예비적, 택일적 기재의 허용

공소제기시에 공소장에는 수개의 범죄사실2)과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다(형사소송법 제254조 제5항).

여기서 ‘예비적 기재’란 주위적으로 공소사실과 적용법조를 기재한 다음 그것이 법원에 의하여 받아들이지 않을 경우를 대비하여 예비적으로 공소사실과 적용법조를 기재하는 것을 말하고, ‘택일적 기재’란 수개의 공소사실과 적용법조를 심판의 순서를 정하지 않고 대등하게 기재하여 어느 것을 심판해도 좋다는 취지의 기재를 말한다.

이와 같이 공소제기시에 공소사실과 적용법조의 예비적 또는 택일적 기재를 인정하는 이유는 공소사실의 구성에 관하여 심증형성이 불충분하거나 법률적 구성을 확정할 수 없는 경우에도 공소장의 기재방법에 융통성을 가지게 하여 공소제기를 용이하게 할 수 있기 때문이다.

나. 예비적, 택일적 기재의 허용범위에 관한 논의

공소사실과 적용법조의 예비적 또는 택일적 기재가 허용되는 범위에 대해서는 견해가 나뉘고 있다.
학설로 ① 적극설(비한정설)은 예비적 또는 택일적 기재는 공소사실의 동일성이 인정되지 않아도 허용된다는 견해이고, ② 소극설(한정설)은 공소사실과 적용법조의 예비적 또는 택일적 기재는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서만 허용된다는 견해이다. 판례의 다수의견은 적극설, 반대의견은 소극설의 입장이다.3) 여기서 공소사실의 동일성이 문제가 되는데, 그 동일성의 기준과 관련하여서는 기본적사실동일설, 죄질동일설, 구성요건공통설, 소인공통설로 견해가 나뉘고 있기는 하지만 현재의 범죄사실과 변경하려는 범죄사실을 각각 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원한 경우에 그러한 사실 사이에 다소의 차이가 있더라도 기본적인 점에서 동일하면 동일성을 인정해야 한다는 기본적사실동일설이 통설로 타당하며, 판례도 기본적으로는 같은 입장이나 규범적 요소도 함께 고려하여야 한다는 태도를 취하고 있다.4)

검토해 보면 동일성이 인정되는 범위에서만 예비적 또는 택일적 기재가 가능하다면 공소장변경을 통해서도 얼마든지 해결이 가능하여 굳이 공소제기시에 예비적 또는 택일적 기재를 할 이유가 없으며, 형사소송법 제254조 제5항에서 동일성을 요구하고 있지도 않으므로 판례의 다수의견과 같이 공소제기시에는 동일성의 범위내로 한정할 필요가 없으므로 적극설이 타당하다고 하겠다.

다. 사안의 경우

통설의 입장인 기본적사실동일설에 판례의 입장과 같이 규범적 요소까지 고려하는 경우에는 강도상해죄와 장물보관죄 사이에 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있기 때문에 그 동일성이 인정되지 않는다고 하겠다.

따라서 예비적 또는 택일적 기재의 허용범위에 관한 소극설에 의하면 예비적 또는 택일적 기재로 공소제기할 수는 없지만 판례의 입장인 적극설에 따라 강도상해죄와 장물보관죄의 공소사실 사이에 동일성이 인정되지 않는 경우라도 검사는 강도상해죄와 장물보관죄의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재하여 공소제기할 수 있다고 판단된다.

3. 강도상해죄의 무죄부분에 대한 판결문 기재

가. 예비적, 택일적 기재에 따른 심판의 순서와 판단의 방법

공소사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재한 때에는 공소장에 기재된 모든 공소사실이 법원의 심판대상이 된다.

그러나 심판의 순서에 있어서 예비적 기재의 경우에는 법원은 주위적 공소사실을 먼저 심판하고 만일 유죄가 인정되지 않으면 다음으로 예비적 공소사실을 심판하여야 하며, 위와 같은 판단순서를 따르지 않으면 위법하다는 것이 판례의 입장이다.5) 그리고 택일적 기재의 경우에는 법원의 심판의 순서에는 아무런 제한이 없다고 하겠다.

따라서 예비적 기재의 경우에 주위적 공소사실은 무죄이지만 예비적 공소사실은 유죄로 인정되면 판결주문에 유죄를 선고하고 주위적 공소사실에 대해서는 별도로 무죄를 선고하지 않고, 판결이유에서는 유죄의 이유뿐만 아니라 무죄의 이유까지 판단하여야 한다. 이와 같이 예비적 기재의 경우에는 법원이 심판의 순서에 제한을 받기 때문에 주위적 공소사실을 유죄로 인정하지 않는 이유를 설시할 필요가 있기 때문이다. 그리고 택일적 기재의 경우에는 법원이 어느 하나로 유죄를 선고하면 판결주문에 유죄만을 선고하고 다른 사실을 판단할 필요가 없으며 판결이유에 있어서도 유죄의 이유만 밝히고 다른 사실에 대한 판단이 필요없다.

나. 사안의 경우

강도상해죄의 공소사실을 주위적으로 하고 장물보관죄의 공소사실을 예비적으로 기재한 경우에 예비적 공소사실인 장물보관죄에 대해 유죄를 선고하면 주위적 공소사실인 강도상해죄에 대해 무죄라는 점을 판결주문에서는 설시하지 않지만 판결이유에서는 당연히 설시하여야 할 것이다.

그리고 강도상해죄와 장물보관죄의 공소사실을 택일적으로 기재한 경우라면 장물보관죄에 대해 유죄를 선고하면 되고 강도상해죄에 대해서는 무죄라는 점을 판결주문은 물론이고 판결이유에서도 설시할 필요가 없다.

4. 강도상해죄의 무죄부분에 대한 항소 가능 여부

가. 예비적, 택일적 기재에 따른 항소 가능성 

예비적 기재에서 주위적 공소사실은 무죄, 예비적 공소사실은 유죄로 판단하여 판결주문에 예비적 공소사실에 대해 유죄를 선고하고 판결이유에서 주위적 공소사실에 대해 무죄판단을 한 경우에 판결주문과 판결이유를 함께 고려하여 주위적 공소사실을 인정하지 않은 것이 위법하여 객관적으로 잘못이라고 인정하면 그 시정을 구하는데 상소의 이익이 있으므로 검사는 상소할 수가 있을 것이다.

그리고 택일적 기재에서 법원이 어느 하나의 공소사실을 인정하여 유죄로 판단하였다면 검사는 다른 공소사실이 유죄임을 주장하면서 상소할 수는 없으나 법원이 모든 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다면 택일적으로 기재된 공소사실 중 적어도 어느 하나는 유죄에 해당한다며 상소할 수가 있는 것이며, 이는 판례의 입장이기도 하다.6)

나. 사안의 경우

강도상해죄의 공소사실을 주위적으로, 장물보관죄의 공소사실을 예비적으로 기재한 경우에 주위적 공소사실인 강도상해죄 무죄부분에 대해 항소할 수가 있는 반면에 강도상해죄와 장물보관죄의 공소사실을 택일적으로 기재한 경우에 장물보관죄에 대해 유죄가 선고되었기에 검사가 강도상해죄 무죄부분에 대해서는 항소할 수는 없다고 하겠다.

5. 장물보관죄와 강도상해죄의 동일성 판단과 판결의 효력 검토

가. 공소사실의 동일성 여부와 법원의 판단 

장물보관죄에 대하여 유죄판결이 확정된 후에 강도상해죄에 대해 공소제기가 되었으므로 만일 장물보관죄와 강도상해죄의 공소사실 사이에 동일성이 인정되면 이미 확정판결이 있은 때에 해당되어 법원은 강도상해죄에 대해 면소판결을 하여야 하며(형사소송법 제326조 제1호), 동일성이 인정되지 않으면 강도상해죄에 대해 실체판결을 할 수가 있기에 공소사실의 동일성 여부가 문제된다.

앞에서 살펴본 바와 같이 공소사실의 판단기준에 대해서 통설은 기본적사실동일설의 입장에 따라 기초가 되는 사회적 사실이 기본적인 점에서 동일하면 동일성을 인정해야한다는 입장이고, 판례는 기본적으로는 같은 입장이나 규범적 요소도 함께 고려하여야 한다는 태도를 취하고 있다.

나. 사안의 경우

통설의 입장인 기본적사실동일설에 판례와 같이 규범적 요소까지 고려하는 경우에 강도상해죄와 장물보관죄 사이에는 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취한 것인데 반하여 장물보관죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료된 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받아 보관하였음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이어서 기본적 사실관계가 다를 뿐만 아니라 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있기 때문에 규범적 요소도 달라서 그 동일성이 인정되지 않는다고 하겠다.

따라서 장물보관죄와 강도상해죄의 공소사실 사이에는 동일성이 인정되지 않아 법원이 면소판결을 할 것이 아니라 실체판결을 하여야 할 것이다.

6. 결 론

공소제기시에 예비적 또는 택일적 기재는 동일성이 인정되지 않아도 무방하다는 판례의 입장에 따라 강도상해죄와 장물보관죄의 범죄사실과 적용법조를 예비적 혹은 택일적으로 기재할 수가 있으며(사안 1), 예비적 기재의 경우에 주위적 공소사실인 강도상해죄의 무죄부분을 판결이유에 설시함이 타당한 반면에 택일적 기재의 경우에는 강도상해죄의 무죄부분에 대해 판결주문은 물론이고 판결이유에도 설시할 필요가 없다(사안 2).

계속해서 예비적 기재의 경우에 주위적 공소사실인 강도상해죄의 무죄부분에 대해 항소이익이 있어 항소할 수가 있으나 택일적 기재의 경우에는 검사가 강도상해죄 무죄부분에 대하여 항소할 수 없다(사안 3).

그리고 공소사실의 동일성에 대한 판단기준에 있어서 판례의 입장에 따라 장물보관죄와 강도상해죄의 공소사실 사이에는 동일성이 인정되지 않으므로 법원은 장물보관죄에 대한 판결이 확정되었다고 하더라도 다시 강도상해죄에 대해 면소판결이 아닌 실체판결을 하여야 할 것이다.

[사례 3 : 일죄의 일부에 대한 공소제기의 적법성] (2015년 제3차 모의시험 사례형 제2문)

甲은 우연히 A명의의 예금계좌 아이디와 비밀번호를 알게 되어 인터넷뱅킹으로 A의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 2015.7.10. 200만원(제1사건), 2015.7.11. 500만원(제2사건), 2015.7.12. 700만원(제3사건)을 각각 이체시킨 후 이를 인출하였다.

이후 수사를 통해 검사가 甲의 제1사건, 제2사건 및 제3사건을 모두 밝혀내고 증거도 충분하였다. 그런데 검사가 위와 같은 컴퓨터등사용사기죄의 포괄일죄에 속하는 여러 사건들 중에서 제1사건을 기소하지 아니하고 나머지 사건들만 기소하였다면 이는 적법한 것인지를 검토하시오.(15점)                       

1. 문제의 제기 (2점)

컴퓨터등사용사기죄의 포괄일죄 전부에 대하여 검사가 밝혀내고 증거도 충분한 상태에서 그 일부에 대해서만 기소한 것이 적법한지는 일죄의 일부에 대한 공소제기의 문제이므로 그 적법성을 살펴본다.

2. 일죄의 일부기소의 적법성 여부 (10점)

일죄의 일부에 대한 공소제기의 문제는 일죄의 전부에 대하여 객관적 혐의가 충분하고 소송조건이 갖추어져 있는데도 검사가 일죄의 일부에 대해서만 공소를 제기하는 것이 허용되는가의 문제이고, 일부의 행위에 대해서만 범죄의 객관적 혐의가 충분하고 소송조건  이 갖추어져 있어서 그 부분만 공소를 제기하는 것은 너무나 당연한 것으로 논의의 여지가 없는 것이다.

일부 기소에 대한 적법성 여부에 대하여 학설로 ① 적극설(허용설)은 기소독점주의와 기소편의주의(형사소송법 제247조)에 따라 공소제기는 검사의 권한이며, 공소불가분의 원칙을 규정한 형사소송법 제248조 제2항도 일죄의 일부기소를 허용한다는 것을 전제로 한 규정이므로 일죄의 일부에 대한 공소제기가 가능하다는 견해이고, ② 소극설(불허설)은 일죄의 일부에 대한 공소제기를 인정하게 되면 실체적 진실발견을 저해하고 검사의 자의적 공소권행사를 인정하는 결과가 되므로 일죄의 일부에 대한 공소제기는 불가하다는 견해이고, ③ 절충설은 원칙적으로는 일죄의 일부기소는 허용되지 않지만 검사가 범죄사실의 일부를 예비적 · 택일적으로 기재한 경우에는 예외적으로 허용된다는 견해이다. 판례는 적극설의 입장이다.7)

검토하면 검사가 일죄의 전부에 대하여 공소를 제기할 수 있음에도 불구하고 일죄의 일부에 대해서만 공소제기하는 것이 부당한 공소권 행사가 될 우려가 높은 것은 사실이지만 형사소송법에서 기소편의주의를 취하고 있기 때문에 공소권의 행사는 기본적으로 검사의 권한에 속하는 것이므로 소추재량권의 한계를 일탈하여 공소권남용으로 인정되지 않는 한 일부기소를 부적법하다고 할 수는 없으므로 적극설의 입장이 타당하다.

3. 결 론 (3점) 

위와 같이 판례의 입장이기도 한 적극설이 타당하다고 볼 때에 검사가 제1사건, 제2사건 및 제3사건을 모두 밝혀내고 증거도 충분하고 소송조건의 문제가 없는데도 제1사건은 기소하지 않고 나머지 사건들만 기소한 것은 공소권남용으로 인정되지는 않으므로 적법하다고 판단된다.

[유사사례] (2017년 제1차 모의시험 사례형 제2문)
甲이 공갈죄로 기소되었는데, 甲에게는 밀린 술값 때문에 고객을 찾아가 공갈을 쳐서 처벌받은 전과가 많았음이 밝혀져 검사가 甲을 상습범으로 판단하면서도 단순히 공갈죄로 기소할 수 있는가 ? (10점)                        

<해 설>
판례의 입장이기도 한 적극설에 의할 때에 검사가 상습공갈죄(형법 제351조)라고 판단하고도 단순 공갈죄(형법 제350조)로 기소하는 것이 공소권남용으로 인정되지는 않으므로 적법하다고 판단된다. 다만 검사가 공갈죄로 기소하여도 공소제기의 효력은 상습공갈죄 전부에 미친다고 하겠다(형사소송법 제248조 제2항). 

각주)-----------------

1) 대법원 2012.7.12.선고 2010도9349 판결,「<폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응) 사건에서> 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 ① 수사기관이 아닌 국회 경위들이 국회의장의 미디어 관련법 등 쟁점법안 직권상정 유보 방침 표명 이후에도 농성을 계속하면서 3차에 걸친 퇴거요구에 불응한 피고인들을 포함한 19명을 현행범인으로 체포하여 경찰에 인도함으로써 이 사건 수사가 개시된 것이므로 수사기관이 자의적으로 민주노동당 소속 보좌관인 피고인들만을 수사대상으로 선정한 것으로 보기는 어려운 점, ② 경찰이 위와 같이 현행범인으로 체포되어 인도된 민주당 국회의원 보좌관 공소외인과 피고인들을 포함한 19명 전원을 조사한 후 입건하여 검찰에 송치하였고, 검사는 그 혐의 여부, 전과관계 및 국회사무총장의 처벌불원의사 등 정상을 참작하여 위 19명 모두를 혐의없음 또는 기소유예의 불기소처분을 하거나 약식기소한 점, ③ 민주당측은 국회의장의 미디어 관련법 등 쟁점법안 직권상정 유보 방침 표명 이후 농성을 해제하고 로텐더홀에서 자진 퇴거한 반면 민주노동당측은 그 후에도 농성을 계속하면서 퇴거요구에 불응하다 강제퇴거조치를 당하였다는 점에서 농성에 참가한 민주당 및 민주노동당측 관계자들의 기소 여부 판단을 위한 요소인 죄질 및 정상 등이 서로 다른 점, ④ 다른 국회 관련 폭력사건에 대한 기소 현황 등을 살펴보더라도 굳이 검사가 같은 입장에서 여당과 대립하고 있는 2개의 야당 중 민주노동당측만 차별적으로 취급할 이유는 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사의 이 사건 공소제기가 미필적이나마 민주노동당 소속인 피고인들을 차별취급할 의도로 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단한 원심의 사실인정과 판단은 정당하다.」

2) 공소제기시에 공소장에 기재하는 범죄사실이므로 공소사실과 같은 개념이다.

3) 대법원 1966.3.24.선고 65도114 전원합의체 판결,「(다수의견 : 대법관 8인 의견) 형사소송법 254조 5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다함은 수개의 범죄사실 간에 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위내에서는 물론 그들 범죄사실 상호간에 범죄의 일시, 장소, 수단 및 객체 등이 달라서 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이들 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지다. (반대의견 : 대법관 3인 의견) 형사소송법 254조 5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다함은 검사가 특정한 범죄사실을 기재함에 있어 그 범죄사실과 동일성을 잃지 않는 범위 내에서 범죄의 일시, 장소, 방법, 객체 등의 사실면의 어느 점에 있어 상위한 사실을 예비적 또는 택일적으로 기재하거나 또는 법률적구성에 있어 동일사실을 이중으로 평가할 수 있을 경우에 이를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있음을 규정한 것이다.」

4) 대법원 2013.9.12.선고 2012도14097 판결; 대법원 1994.3.22.선고 93도2080 전원합의체 판결「(다수의견 : 대법관 7인 의견) 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다.」

5) 대법원 1976.5.26.선고 76도1126 판결.

6) 대법원 2006.12.22.선고 2004도7232 판결,「검사가 수개의 가분적인 증여대상물에 대하여 증여자를 택일적으로 기재하여 증여세 포탈죄로 공소제기한 경우, 검사로서는 ① 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 한 쪽을 증여자로 인정하여 유죄로 판단한 부분에 대하여 나머지 한 쪽을 증여자로 인정하지 않았다는 이유로 불복할 수는 없는 것이지만, ② 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 어느 쪽도 증여자로 인정되지 않는다는 이유로 무죄로 판단한 부분에 대하여는 택일적으로 기재된 증여자 중 적어도 어느 한 쪽은 증여자에 해당한다는 취지로 불복할 수 있는 것이다.」

7) 대법원 2008.2.14.선고 2005도4202 판결; 대법원 1999.11.26.선고 99도1904 판결,「하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 범인도피죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 범인도피죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있다.」
 

■ 이창현 교수는...    
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사    
법무법인 세인 대표변호사    
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원