신호진 법학박사, 한림법학원 강사, 고려사이버대학교 겸임교수
사례형 판례정리-4
【사안】 甲은 약간 저능아인 자기의 妻에게 丙이 젖을 달라고 하면서 희롱하자 丙의 뺨을 때렸는데, 술에 취한 丙이 손가락으로 눈을 뺄 것 같은 시늉을 하면서 욕설을 하자 순간적으로 분노가 폭발하여 丙을 살해하기로 마음먹고 乙과 합세하여 丙의 머리와 가슴을 가로 20센티미터, 세로 10센티미터의 돌맹이로 후려쳤다. 丙이 뇌진탕으로 정신을 잃고 축 늘어지자 甲과 乙은 丙이 죽은 것으로 오인하고 시체를 몰래 파묻어 증거를 인멸할 목적으로 丙을 개울가로 끌고 가 웅덩이를 파고 매장하였는데 그 결과 丙은 질식사하였다.
甲과 乙의 죄책은? (30점)
[1] 문제의 소재
1) 사안처럼 甲과 乙이 첫 번째의 행위에 의하여 이미 결과가 발생했다고 믿었으나 실제로는 연속된 두 번째의 행위에 의하여 결과가 야기된 사례군을 개괄적 고의 사례라고 부른다. 이 경우에는 한 개의 고의기수범인가, 아니면 제1행위에 대한 미수와 제2행위에 대한 과실의 실체적 경합범인가가 문제된다.
2) 丙을 개울가 웅덩이에 매장할 때 甲과 乙은 丙을 사체유기죄(제161조 제1항)의 객체인 사체라고 인식했지만, 실은 丙은 당시 살아있는 사람이었다. 이러한 착오는 구성요건적 착오 중 추상적 사실의 착오 중 객체의 착오에 해당하는데, 그 법적 효과가 문제된다.
[2] 개괄적 고의 사례의 취급
1. 학 설
⑴ 개괄적 고의설
제1행위의 고의가 제2행위부분에 대해서도 개괄적으로 미치는 단일사건이므로 하나의 고의기수범이 성립한다는 견해이다(Weber).
⑵ 미수와 과실의 경합범설
제1행위에 대해서 미수를 인정하고, 제2행위시에는 고의가 없었으므로 경우에 따라서 제2행위의 과실과의 실체적 경합을 인정하는 견해이다.
⑶ 객관적 귀속설
인과과정의 인식은 고의의 내용이 아니므로 개괄적 고의의 사례는 고의의 문제가 아니라 객관적 귀속의 문제라고 보는 견해이다. 즉, 객관적 귀속의 기준 중 ‘위험의 상당한 실현의 원칙’에 따라 구성요건적 결과가 일반적인 생활경험에 비추어 죄적 은폐를 위한 전형적인 행위로 평가된 제2행위에 의하여 야기되었을 때 원칙적으로 객관적 귀속을 인정한다.
⑷ 계획실현설
행위자가 제1행위시에 의도적 고의를 갖고 있었던 경우에는 행위자의 범행계획실현으로 평가할 수 있어 고의기수가 되지만, 지정 고의 또는 미필적 고의를 갖고 있었던 경우에는 행위자의 계획실현으로 평가할 수 없으므로 미수가 된다는 견해이다.
⑸ 단일행위설
사회적·형법적 행위표준설에 따라 제1행위와 제2행위는 전체의 부분동작에 불과하고 두 개를 묶어 한 개의 행위로 평가할 수 있기 때문에 결국 고의기수범을 인정할 수 있다는 견해이다.
⑹ 인과관계착오설
개괄적 고의를 인과관계의 착오의 한 형태로 보고, 결과발생의 결정적 원인은 고의가 존재하는 제1행위이고, 인과과정의 상위는 비본질적이기 때문에 발생한 결과의 고의기수범이 성립한다는 견해이다(다수설).
2. 판 례
판례는 ‘전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다.’고 판시하였다. 이러한 판례를 개괄적 고의설의 입장으로 보는 견해도 있고, 계획실현설의 입장으로 보는 견해도 있으며, 인과관계착오설을 취한 경우라고 해석할 여지가 있다는 견해도 있다.
3. 결 어
고의는 범행의 전과정에 걸쳐 요구되는 것이 아니라 범행에 착수하여 인과관계가 진행되는 시점까지만 존재하면 되는 것이므로 발생한 결과가 행위자의 고의와 일치할 경우에는 고의기수의 책임을 묻는 것이 타당하다. 그러므로 인과관계착오설이 가장 타당하다.
4. 사안의 검토
인과관계착오설에 의할 때, 살인범은 죄적을 인멸하기 위해서 사체를 유기·은닉하는 행동을 하는 것이 일반적이고, 범행으로 인하여 흥분되고 급박한 상황에서 피해자가 사망했다고 오인하고 매장한 결과 피해자를 질식사하게 하는 것은 일반적인 생활경험상 예견할 수 있는 범위 안에 있으므로 이 경우의 착오는 비본질적 착오가 된다. 따라서 이 경우에는 고의가 조각되지 않고 발생한 결과에 대해서 고의기수범이 성립하므로 甲과 乙에게는 丙에 대한 살인죄(제250조 제1항)의 기수범이 성립한다.
[3] 사체유기죄의 성립여부
1. 학 설
사안에서 甲과 乙은 丙을 사체라고 인식했지만, 실은 丙은 당시 살아있는 사람이었다. 이러한 착오는 추상적 사실의 착오 중 객체의 착오에 해당하는데, 그 해결에 대해서는 1) 행위자가 인식한 범죄사실과 현실적으로 발생한 범죄사실이 구체적으로 일치하는 경우에만 발생사실에 대한 고의의 성립을 인정하는 구체적 부합설, 2) 행위자가 인식한 범죄사실과 현실적으로 발생한 범죄사실이 법정적으로 부합하는 경우에 발생사실에 대한 고의기수를 인정하는 법정적 부합설, 그리고 3) 인식사실과 발생사실이 구성요건 또는 죄질을 달리하는 경우에도 가벌적 사실이라는 점에서 추상적으로 중첩하는 범위 내에서 경한 죄의 고의기수를 인정하는 추상적 부합설이 대립되어 있다.
2. 판 례
판례는 구체적 사실의 착오라면 객체의 착오나 방법의 착오를 불문하고 발생사실에 대한 고의를 인정함으로써 법정적 부합설의 입장을 취하고 있다.
3. 결 어
법정적 부합설은 고의는 추상적으로 어떤 객체의 종류에 관련되는 것만으로는 불충분하고 행위자가 특정한 공격대상을 지목해야 한다는 점을 간과하고 있고, 추상적 부합설은 사실과 부합하지 않는 의사를 벌한다는 점에서 죄형법정주의에 반한다. 따라서 구체적 부합설이 타당하다.
4. 사안의 검토
구체적 부합설에 의하면 甲과 乙이 인식한 범죄사실(사체유기)과 현실적으로 발생한 범죄사실(사람의 사망)이 구체적으로 일치하지 않으므로 이 경우에는 인식사실의 불능미수와 발생사실에 대한 과실범의 상상적 경합이 성립한다. 따라서 사체손괴죄의 불능미수와 과실치사죄의 상상적 경합이 된다. 그러나 이미 제1행위에 대해서 살인죄가 성립하였고, 과실은 고의에 대해서 보충관계에 있으므로 과실치사죄는 별도로 성립하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 따라서 제1행위에 대해서는 살인죄가, 제2행위에 대해서는 사체유기죄의 불능미수가 성립하고 양죄는 실체적 경합관계에 있다고 보아야 한다.
[4] 문제의 해결
1) 甲과 乙이 첫 번째의 행위에 의하여 이미 결과가 발생했다고 믿었으나 실제로는 연속된 두 번째의 행위에 의하여 결과가 야기된 경우는 인과관계의 착오로서 비본질적 착오에 해당되므로 甲과 乙에게는 발생사실에 대한 고의기수범, 즉 살인죄(제250조 1항)가 성립한다. 2) 한편 사체로 오인하고 매장한 부분은 객체의 불가능성으로 인하여 위험성이 인정될 때 사체손괴죄(제161조 제1항)의 불능미수(제27조)가 성립한다. 3) 살인죄와 사체손괴죄의 불능미수는 행위동일성이 인정되지 않으므로 실체적 경합관계에 있다.
