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문강분의 미국 대안적 분쟁해결(ADR) 제도 (12)
문강분  |  desk@lec.co.kr
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승인 2016.12.30  11:34:46
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문강분 행복한 일 연구소 대표
공인노무사, 법학박사   

“소송보다 조정이 낫다?”
-미국에서의 의무조정에 대한 비판적 논의-

미국 내 조정의 광범위한 활성화 현상은 미국 법원에 도입되어 모든 심급에서 소송참여자가 재판에 앞서 의무적으로 조정에 참여하도록 하는 의무조정의 일반화로 귀결되는 경향을 보이고 있다.

조정활성화 지향은 당사자의 조정불응이나 불성실한 참여에 대해 벌칙을 부여하는 강제제도로 수렴되면서 “당사자의 자율”을 본질로 하는 조정의 원리를 왜곡한다는 우려와 함께 정의를 왜곡한다는 주장도 강하게 제기되고 있다. 의무조정에 찬반에 대한 논의는 지속적으로 전개되고 있으며 장단점에 대하여는 다음과 같이 구분할 수 있다.
 

   
▲ 의무조정의 장단점(SPIDER, 1990)

1984년 Fiss 교수는 조정이 공식성과 집행력을 가진 재판을 대체할 수 없고, 사적 절차라는 특성이나 당사자간 협상과에서 힘의 불균형의 영향이 최대화되며, 특히 약자로 하여금 최선의 결과를 포기하게 한다는 점에서 정의가 왜곡된다는 점을 들어 그 위험성을 강력히 경고한 바 있다.

구체적인 논거를 보면 “당사자 간 권력격차의 영향”이 소송보다 조정과정에서 더 큰 영향을 미친다는 것이다. 약자는 해당 소송에 필요한 정보의 접근과 분석에 취약하여 협상에 불리하며, 본인의 소송비용에 대한 압박이나 상대방의 소송비용에 대한 부담으로 인해 협상력이 저하되기 쉽고, 재판을 통해 기대되는 통상의 보상보다 낮은 수준에서 서둘러 합의하기 쉽다는 것이다. 둘째, “당사자 합의 의사의 왜곡과 재판의 집행력 대체의 불가능성”이다. 권리소재를 가리는 판결은 그 자체가 시작에 불과하고 지속적으로 분쟁의 최종적 집행에까지 관여하는 반면 조정 등 ADR방식은 이를 대체할 수 없다고 한다. 조정과정의 당사자는 개인이며, 이들이 소송의 집행권한과 관련된 구제적 기능을 소홀히 다루는 상황을 통제할 수 없고, 조정에 참여한 대리인들이 스스로의 이익에 기초하여 판단할 수 있는 위험도 원천적으로 차단하기 곤란하다는 것이다. 마지막으로 “재판권의 침해와 공식성 결여에 의한 정의의 왜곡” 문제를 지적하였다. 재판은 공공 자원이 활용되며, 법률에 기초하여 선출된 공무원이 실무를 담당하며, 헌법과 제정법 등 규범에 근거한 판단이 이루어진다는 점에서 궁극적으로 당사자의 이익에 복무하는 반면 조정은 사적 합의에 기초하여 특정되지 아니한 누군가가 관여하다는 점에서 위험하다는 것이다. 조정은 사법부가 개별 당사자가 사건을 접수할 때 비로소 법을 해석할 기회를 갖게 되며, 재판 과정에서 법과 증거를 기초로 해석례를 축적하는 기회를 박탈하게 된다는 점과 조정을 포함한 분쟁해결 과정이 당사자의 재판과정을 왜곡하고 그들의 자율성을 침해하며, 당사자가 법원의 협상이 곧 정의라고 믿도록 하는 점이 문제된다는 것이다. 이는 당사자가 합의를 통한 분쟁의 종결이 주요 사안에 대한 사회의 개입을 축소하게 하므로 결국 사회적 비용이 증대될 수 있다고 우려하고 있다.

그러나 이러한 비판적 견해가 의무조정을 가로막는 논거로 결론지어지는 것은 아니다. 오히려 의무조정의 단점과 위험성을 보완하기 위한 다양한 모색의 계기로 작용하고 조정활성화는 지속되고 있다. “판결보다 조정이 낫다”는 기치를 내걸고 있는 우리 법원도 눈여겨 보아야할 논의가 아닐까 한다.

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