<출제위원급 교수 수험생 근거 평가 및 문제분석>
[헌법]
1책형-문24. 남북관계에 관한 설명으로 옳은 것( )과 옳지 않은 것( )이 바르게 표시된 것은?(3책형-35번)
ㄱ. 헌법재판소는, 남북사이의화해와불가침및교류·협력에관한합의서(남북합의서)는 남북관계를 ‘나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계’임을 전제로 하여 이루어진 합의문서인바, 이는 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남북당국의 성의있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하다고 하였다
ㄴ. 통일의 방법으로 이른바 흡수통일은 평화통일의 원칙에 반하므로 헌법적으로 허용되지 않는다
ㄷ. 헌법재판소는 남북교류협력에관한법률 등이 공포?시행되었다 하여 국가보안법의 필요성이 소멸되었다거나 북한의 반국가단체성이 소멸되었다고는 할 수 없다고 하였다
ㄹ. 남북교류협력에관한법률에 관하여 헌법재판소는, 남한의 주민이 북한의 주민과 접촉하고자 할 때에 통일부장관의 승인을 얻도록 한 것은 남북교류협력의 일관성을 유지하고 책임소재를 명백히 하려는 데에 그 입법목적이 있지만 국민들의 평화적 교류?협력을 통일부장관의 자의적 판단에 일임함으로써 포괄위임금지원칙에 위배된다고 하였다
ㅁ. 대법원은 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국의 국적을 취득한 자가 그 후 다시 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득하여 중국주재 북한대사관으로부터 북한의 해외공민증을 발급받은 경우라면 대한민국 국적을 상실한 것으로 의제된다고 하였다
①ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
②ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
③ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
④ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑤ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
정답가안: ⑤
수험생주장: ①, ①⑤복수정답
수험생 근거: 헌법 1책형 문 24번 남북관계에 관한 설문에서 지문 (ㄴ)에 대해서 이의를 제기합니다.
가답안에서는 "ㄴ. 통일의 방법으로 이른바 흡수통일은 평화통일의 원칙에 반하므로 헌법적으로 허용되지 않는다"를 틀렸다고 하고 있습니다. 그런데 흡수통일이란 북한의 붕괴를 전제로 하여 남한 체제로의 통일을 말합니다. 이러한 흡수통일론은 대한민국만이 한반도의 유일 합법정부이며, 북한지역은 반국가단체가 지배하고 있는 미수복지역이라는 종래의 학설, 즉 평화통일조항이 헌법에 도입되기 전에 주장되었던 다수설의 변형된 형태라고 볼 수 있습니다. 흡수통일론은 이와 같이 북한의 정치적 실체를 인정하지 않고 북한을 오로지 반국가단체로서 남한이 해방시켜야 할 대상으로만 관념하기 때문에, 이러한 흡수통일론에 입각할 경우 논리적으로 과거 북진통일, 무력통일로 연결될 수밖에 없습니다. 통일을 향한 대화·협력의 대상으로서의 북한의 정치적 실체를 인정하지 않게 되면 평화통일을 할 수 없게 되는 것이고, 그 결과는 통일을 포기하던가 아니면 무력 북진통일로 갈 수밖에 없는 것습니다. 아니면 북한이 내부에서 붕괴되기만을 기다리는 길밖에 없습니다. 따라서 지문 (ㄴ)에서 "통일의 방법으로 이른바 흡수통일은 평화통일의 원칙에 반하므로 헌법적으로 허용되지 않는다"는 지문은 타당한 것이고, 그 결과 정답이 ⑤가 아니라 ①이 되는 것이다. 설사 지문 (ㄴ)이 학계의 통설이 아니더라도 학계의 다수설을 차지한다고 볼 수 있고, 헌법재판소 판례의 입장이라고 할 것이다.
권영성 교수는 헌법학원론(2003) 126쪽에서 흡수통일론을 유일합법정부론과 동일하게 영토조항우위론의 입장으로 분류하면서 이는 우리 헌법재판소의 입장과 일치하지 않는다고 서술하고 있습니다. 우리 헌법재판소는 {현단계에서의 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있음이 현실인 점에 비추어…}(1993.7.29. 92헌바48)라고 하고, {우리 헌법이 지향하는 통일은 평화적 통일이기 때문에 …자유민주적 기본질서에 입각한 통일을 위하여 때로는 북한의 정치적 실체를 인정함도 불가피하게 된다}(1990.4.2. 89헌가113)라고 하여 북한은 반국가단체이지만 통일을 향한 동반자적 관계에서 북한의 실체를 인정할 수 있다고 판시하고 있는 것습니다.
"흡수통일이 우리 헌법상 허용된다"는 논리가 우리 헌법학계에 존재하는지가 의문시되고, 설사 있다고 하더라도 그것이 다수설인지는 더더욱 의문시됩니다. 출제자 개인의 견해가 학설의 다수설이 될 수 없다고 보여집니다.
문 15. 헌법개정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(3책형-9번)
①우리나라 역대 헌법에서 명시적인 헌법개정금지조항을 둔 적은 있으나, 현행 헌법에는 명시적인 헌법개정금지조항이 없다는 것이 일반적인 견해이다
②헌법개정의 한계를 부정하는 법실증주의와는 달리 결단주의 헌법이론은 헌법의 중심적 가치를 강조하여 그것이 헌법개정의 한계라고 주장한다
③통합론의 입장에서는 헌법개정을 역사적 변천 속에서 헌법의 계속성을 유지하는 것으로 이해하고, 헌법의 기본적 동일성을 상실시키는 헌법개정은 금지된다고 본다
④헌법개정과 헌법변천은 헌법규범과 헌법현실 사이의 괴리를 좁혀 궁극적으로 헌법의 규범력을 유지하는 데 기여한다
⑤헌법개정국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 대법원에 제소할 수 있다
정답가안: ②
수험생주장: 정답없음
수험생 근거: 지문2번은 헌법개정의 한계를 부정하는 법실증주의와 비교해서 결단주의 헌법관이 헌법의 중심적가치를 헌법개정의 한계라고 주장한다가 틀린것으로 되어있습니다.
설문에 나온 헌법의 중심적 가치라는 표현방식은 헌법개정의 한계를 인정하는 입장(결단주의,통합론,자연법론)에서 내세우는 근본결단,가치적공감대,자동성의유지,자연법의원리 등을 포괄하는 의미로 해석될수 있다고 봅니다. 그리고 한계긍정설 가운데 결단주의헌법관에서는헌법제정권자들이 생각하여 삽입한 근본결단부분이 바로 중심적가치라고 할수 있다고 있다고 봅니다. 아니 설문의 표현이 그렇게 해석될 소지가 너무 큽니다. 결단주의는 헌법개정으로도 건드릴 수 없는 중요한 부분이 있다고 본다는 의미로 말입니다. 더우기 개정무한계설과 비교한것이어서 그렇습니다.
물론 결단주의에서 말하는 근본결단이라는 것이 내용적인 정당성보다 그 결단 자체만을 중요시 하는것이라고 하지만 단지 '헌법의중심적가치`라는 표현은 이것이 통합론의 배타적인 용어 사용이라고 보기에는 아직 무리가 있고 개정의 한계라는 일반적인 의미에 머무르는 것으로 보입니다..다시 말씀드리지만 이도 개정무한계설과 대비시킨 부분이라 더 그렇습니다.
나아가 `가치적공감대` 또는 `가치질서`라는 정도까지 되야 '공감대` 또는 '질서`라는 수식어에 의해 개정한계긍정설 가운데 통'합론의 입장을 묻는 것임을 알 수 있을 것같습니다.. 따라서 2'번 지문이 틀렸다고 할 수는 없을 것 같습니다.
1책형-30번 국무총리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(3책형-문29)
① 헌법은 행정부의 독주를 간접적으로 견제하여 입법부와 집행부간의 권력적 균형과 조화를 도모하기 위하여 대통령의 국무총리 임명에는 국회의 동의를 얻도록 하고 있다
② 국무총리가 소관사무에 관하여 발하는 총리령은 법률이나 대통령령의 위임이 없는 사상에 대해서는 발할 수 없으며 부령과 동등한 효력을 가진다
③ 헌법재판소는 법률로써 국무총리의 통할을 받지 않는 중앙행정기관을 설치하더라도 헌법에 반하지 않는다고 하였다
④ 현행법에는 국무총리와 국회의원의 겸직을 금지하는 규정이 없다
⑤ 국무총리 및 부총리가 모두 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 대통령은 정부조직법에 규정된 행정각부의 순서에 관계없이 임의로 특정 국무위원을 지명하여 국무총리의 직무를 대행하게 할 수 있다
정답가안: ②
수험생주장: ②④복수정답
수험생 근거: 본인은 위 문항을 풀때 4번지문이 참 해석하기 묘했습니다. 국어시험도 아니고 사법시험에서 이중의 해석을 할 수 있는 지문이 출제되었기 때문입니다. 출제자의 의도만으로 해석하기를 원하면서 풀기란 너무한거 아닌지.... 객관적으로 지문을 들여다 봅시다.
현행법에는 국무총리와 국회의원의 겸직을 금지하는 규정이 없다.....
국회의원의 겸직금지에 대해서는 헌법 제43조에 규정되어있고, 국무총리에 대해서는 제 86조 제3항에서 현역을 면한후가 아니면 국무총리가 될 수 없다고 해서 현역군인과 국무총리의 겸직을 금하고 있습니다.
따라서 국무총리나 국회의원의 겸직을 금지하는 규정이 없다는 위 지문은 명백히 틀립니다.
출제자의 의도는 국무총리의 경우 국회의원의 지위를 겸할 수 있다는 점을 위 4번지문으로 표현하고 있는거 같은데, 출제자의 의도만으로 위 문장을 해석하기엔 애매하지 않나 생각합니다. 본인은 위 문제를 풀때 4번문항이 명백히 틀렸기에 다른 지문을 좀 등한시 했었습니다. 불명확한 지문 구성을 놓고 출제자의 의도만으로 해석하기를 바라는건 너무 무리한게 아닌가 싶습니다.
<교수평가>
-사시객관식에 대한 약식 평가
김상겸(동국대 법대 교수)
문24) 수험생의 주장에 대한 견해
흡수통일의 개념은 정확하게 정의되고 있지 않으나 일반적으로 이해한다면 대한민국의 체제로 통일을 하게 된다는 것이라 볼 수 있다. 대한민국은 헌법에 의하여 민주공화국이고 국민주권의 원리가 적용되고 있는 국가이다. 그렇다면 통일은 민주주의 체제를 갖는 국가로의 통일을 말하는 것이라 볼 수 있다. 그러면 우리가 북한의 체제를 무너뜨리고 우리 체제로 귀속시키는 것이 흡수통일이냐는 문제와 북한의 체제를 붕괴시키는 방법이 전쟁 등과 같은 폭력적 수단을 써야 하는지 문제라고 할 수 있다. 여기서 우리가 고려해야 할 사항은 이미 독일의 예에서 보듯이 폭력적 수단이 아니라도 얼마든지 흡수통일을 할 수 있고, 그 결과는 평화적인 통일이라고 할 수 있다. 수험생의 주장처럼 모든 흡수통일이 전쟁 등과 같은 무력 내지 폭력에 의하여 통일되는 것을 의미하지는 않는다. 필자의 견해는 흡수통일이 우리 헌법에서 허용될 수 없다는 것은 틀린 지문으로 평화적 방법으로도 얼마든지 흡수통일이 가능하다고 본다. 즉 북한이 자체적으로 변하여 민주체제를 갖추고 통일을 원하여 우리에게 온다면 가능하다는 것이다. 수험생의 오류는 현 북한의 상황에 너무 집착한 나머지 북한을 붕괴시키기 위해서는 폭력적 수단이나 전쟁이 아니면 불가능하다고 생각했기 때문이라고 본다. 또한 우리가 흡수통일이란 표현을 쓰지 않는 것은 한반도의 평화를 위한 헌법현실적 관점에서 북한의 존재를 인정하기 때문이다. 따라서 정답이 틀렸다거나 복수정답이 가능하다고 보지 않는다.
문15) 수험생의 주장에 대한 견해
소위 결단주의 헌법이론에서는 헌법개정의 한계에 대한 논거로 헌법제정자의 근본적인 결단사항을 들고 있다. 즉 헌법제정권자가 내린 근본적 결단인 헌법은 개정의 대상이 될 수 없다고 본다. 그렇다면 칼 슈미트가 주장하는 근본적 결단이 헌법과 중심적 가치와 일치되는지 여부에 따라 정답에 영향을 미칠 것이다. 중심적 가치가 수험생의 주장처럼 근본결단, 가치적 공감대, 자동성의 유지 등을 내용으로 한다면 일리가 있으나, 그렇다고 해서 중심적 가치가 바로 근본적 결단에 해당한다고 볼 수 없다. 부연 설명하자면 국가존립에 중요한 근본적 결단이 헌법은 그 정당성의 근거가 헌법제정권자의 정치적 결단에 있으나, 비핵심적 문제에 대한 결단은 헌법률이며 그 정당성의 근거는 헌법에서 찾아야되기 때문에 실정헌법 속에 내재되어 있는 중심적 가치들이 칼 슈미트 입장에서는 헌법개정으로 가능하다고 본다. 따라서 ②번 지문이 정답이라 볼 수 있다.
문30) 수험생의 주장에 대한 견해
객관식 문제의 한계를 보는 것 같다. 이 문제는 설문과 지문을 별개로 보는 경우 수험생의 주장처럼 지문 ④는 틀린 것으로 정답이 될 수 있어서 복수정답이 된다. 그러나 설문은 국무총리에 관해서 물은 것이고 그런 점에서 이해한다면 ④의 의미는 국무총리가 국회의원을 겸직할 수 없는 명문의 규정은 없다라고 할 수 있다. 그런 점에서 본다면 정답은 당연히 ②만 해당하게 되어 정답가안은 틀리지 않는다. 이 문제의 흠은 쓸데없이 지문 ④에 국무총리를 삽입하여 문항 자체의 혼란을 일으키게 한다는 것이다. 여하튼 객관식문제는 설문과 지문의 유기적 관계 속에서 문제를 풀어야 하고 그런 점에서 틀린 문제라고 보고 싶지 않다. 한 문제 한 문제에 대한 수험생의 관심과 그 심각성은 이해할 수 있지만 이런 시비는 사법시험 1차의 객관식에 대한 전반적인 재검토를 불러일으키는 것이라 생각된다.
[형법]
1책형-문31. 절도죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)(3책형-25번)
①타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받은 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다
②피해자가 가지고 있는 책을 잠깐 보겠다고 하며 그 자리에서 보는 척 하다가 가져갔다면 그 책은 아직 피해자의 점유하에 있었다고 할 것이므로 절도죄가 성립한다
③타인의 전화기를 무단으로 사용하여 전화통화를 하는 행위는 전기통신사업자에 의하여 가능하게 된 전화기의 음향송수신기능을 부당하게 이용하는 것으로, 이러한 내용의 역무는 무형적인 이익에 불과하고 물리적 관리의 대상이 될 수 없어 재물이 아니라고 할 것이므로 절도죄의 객체가 되지 아니한다
④사원이 A회사를 퇴사하면서 A회사 연구실에 보관 중이던 회사의 목적 업무상 기술분야에 관한 문서사본을 가져간 경우, 비록 그것이 국내에서 구하기 어려우며 직원들의 업무수행을 위하여 필요한 경우에만 사용이 허용된 것이라도 문서의 사본에 불과할 뿐 아니라 문서에 화체된 정보 그 자체는 유체물 또는 관리가능한 동력이 아니므로 절도죄가 성립하지 아니한다
⑤현금카드 소유자를 협박하여 예금인출 승낙과 함께 현금카드를 교부받은 후 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 경우, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 취득한 행위를 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다
법무부 가답안: ④
수험생주장: 정답없음
수험생 근거: 4번 지문-퇴사하면서 '문서사본'을 가지고 간 경우, 비록 "그것"이 국내에서 구하기 어려우며 직원들 업무수행에 필요한 경우에만 사용이 허용된 것이라도 '문서의 사본에 불과할 뿐 아니라' (끊고) 문서에 화체된 '정보 그 자체'는 유체물 또는 관리가능한 동력이 아니므로 '절도죄가 성립하지 아니한다.'
직전에 보고 들어간 최근판례라 의심없이 답이 아니라고 확신했는데 답으로 제시되어 의아하였습니다.
"절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 '재물'에 한한다 할 것이고, '정보' 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 절도죄를 구성한다 볼 수 없다." (2002.7.12. 2000도745)
판례에 의하면 분명 4번도 맞는 지문인데 출제교수님은 왜 틀린지문이라고 하셨는지 그 의도를 한참 생각해 보다보니 혹시나 애초에 의도를 문제에 미처 표현 못하신게 아닌가 싶었습니다.
문서사본용지를 절도죄의 대상으로 하여 틀린 지문으로 구성하려던 것이었으나 문제에는 원래 판례대로 정보 그 자체는 절도죄의 객체가 될 수 없다는 지문으로 된 것을 간과하신듯 합니다.
동 판례에서 "공소사실이 설계자료를 절취한 것이라면, 이는 절도죄의 객체가 될 수 없는 '정보'를 절취하였다는 것이 되어 절도죄를 구성하지 아니한다 할 것이다...검사의 공소사실은 피고인이 설계도면을 가지고 가 이를 절취한 사실을 문제삼는 것이 명백하다 할 것이고, 위 설계도면을 생성하는데 사용된 용지 자체를 절취하였다고 기소한 것으로는 보이지 않는다" 라고 하였으므로
만약 지문에서 "정보 그 자체"가 아닌 -"사용된 용지 자체"는 절도죄가 성립하지 아니한다- 라고 하였다면 4번 지문이 정답이 될 수도 있을 것입니다.
그러나 교수님의 애초 출제의도야 어떻든 수험생 입장에서 그 실수까지는 알 수 없으므로 그냥 주어진 문제지에 표현된대로 해석하면 절도죄가 되지 않는 객체는 "정보 그 자체" 이므로 이 지문은 맞는 것으로 됩니다.
앞에 제시한 지문에 따옴표를 한 부분이 각각 주된 주어와 술어이므로 수식어구를 제외한 주된 술어와 서술어로 기본문장을 만들면 '문서사본'은 '문서의 사본에 불과할 뿐 아니라'(술어)+ '정보 그 자체'(주어)는 '절도죄가 성립하지 아니한다.'(술어)가 됩니다.
따라서 이 지문도 맞는 지문이므로 정답없음으로 생각됩니다.
<교수평가>
숭실대학교 법대 정진연교수
문제의 제기
1. 수험생주장은
① "사원이 A회사를 퇴사하면서 A회사 연구실에 보관 중이던 회사의 목적 업무상 기술분야에 관한 문서사본을 가져간 경우"라는 문장은 전체적인 행위상황으로서 이것만 가지고는 문서가 주어인지 정보가 주어인지 알 수 없다는 것이고
② "문서의 사본에 불과할 뿐 아니라"의 서술은 "정본을 가지고 간 것도 아니고"라는 의미가 더 강력히 전달되므로, 이 문장은 "문서의 정본을 가져간 것도 아니고, 정보 그 자체는 물건이 아니므로 당연히 절도죄가 성립하지 아니 한다”라고 해석하는 것이 타당하므로 틀린 부분이 없다는 주장이다.
생각하건데 여기에서는 "문서의 정본을 가져간 것도 아니고"의 의미와 "정보 자체를 절도한 경우” 절도죄의 성립여부를 문제로 삼고 있다고 본다.
2, 수험생주장에 대한 평석
(1)본 문제는 수험생들이 언뜻 보기에는 이의제기자와 같이 볼 수도 있다고 본다. 즉 문서의 정본을 가져간 경우가 아닌 경우에는 “① 문서의 사본은 ---문서의 사본이고(즉 문서의 정본을 가져간 것도 아니고), ② 정보는 물건이 아니므로 당연히 절도죄의 객체가 되지 아니한다”로 읽을 수 있지 않느냐이다. 그러므로 이의제기자는 두 가지가 다 맞으므로 맞는 문제라는 것이다.
설사 이렇게 보더라도 이의제기자는 “문서의 정본을 가져간 것도 아니고, 정보 그 자체는 물건이 아니므로 절도죄가 성립하지 않는다”에서 본다면 문서의 사본을 가져간 경우에는 “절도죄가 성립할 수 없다”는 의미로 볼 수 있는데, 문서의 사본을 가져간 경우에도 오늘날의 판례와 학설 그리고 개정형법의 태도에 비추어 절도죄의 성립에 이의가 없으므로 이의제기자의 주장은 타당하지 않는다고 볼 수 있다.
(2)그리고 이의제기자가 든 판례(2002.7.12 2002도745)는 “피고인이 컴퓨터에 저장되어 있던 위 설계도면을 A2용지에 두장을 출력하여 가지고 나왔다는 것으로서”피고인이 가지고 갈 목적으로 새로이 생성시킨 문서로서 위 사안과는 사실관계가 다른 것으로 본다. 즉 본 설문(86도 1205)은 이미 회사가 복사해 논 사본문서이므로 성격이 다른 판례를 이의제기자가 인용한 것으로 보인다.
(3) 그러나 한편 본 설문에 대해서는 이의제기자와 같이 그렇게 읽을 것이 아니라 “사원이 A회사를 퇴사하면서 직원들의 업무수행에 사용된 문서사본을 가져간 경우에 절도죄가 성립하느냐?”의 문제로 읽는다면 본 문제의 내용이 확실히 명백해 질 것이다.
(본 해석은 순수한 개인의 입장임을 밝힌다)
<교수평가>
오영근 교수
한양대학교 법대 교수
4번 지문은 대법원 1986.9.23. 선고 86도1205 판결의 것이고 동판결은 절도죄를 인정하였습니다.
수험생이 제시한 대법원 2002도745 판결은 4번 지문의 사안과는 전혀 다른 사안입니다. 따라서 수험생의 이의제기는 이유없다고 볼 수 있습니다.
[민법]
1책형-문13. 부종성에 관한 설명 중 옳은 것만으로 묶인 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) (3책형-7번)
ㄱ. 전세권설정계약이 합의해지되고 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우, 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권은 소멸한다
ㄴ. 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기는 효력이 없다
ㄷ. 근저당권에 의하여 담보되는 채무가 확정되기 이전에 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우, 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 피담보채무의 범위에서 제외된다
ㄹ. 어느 한 사람이 같은 채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약을 체결한 경우, 원칙적으로 부종성에 의하여 보증책임의 범위가 담보부동산의 가액 범위 내로 제한된다
ㅁ. 근저당권설정계약상의 채무자가 아닌 제3자를 채무자로 하여 경료된 근저당권설정등기는 근저당권의 부종성에 비추어 원인 없는 무효의 등기이다
①ㄱ, ㄴ ②ㄱ, ㅁ
③ㄴ, ㄷ ④ㄷ, ㄹ
⑤ㄹ, ㅁ
법무부 정답가안: ②
수험생주장: ④, ①, 정답없음
수험생 근거: 이 문제의 ㅁ 지문은 < 2003년 민법 시험문제 11번의 4번지문 > <채권과 이를 담보하는 저당권은 `원칙적으로` 그 주체를 달리 할 수 없으므로, 채권자 아닌 제3자 명의로 이루어진 저당권 설정등기는 `특별한 사정이 없는 한` 무효이다 (0) > 와 비슷합니다.
작년 지문에서는 `원칙적으로`라는 말을 분명히 해주고 있습니다. 하지만 올해 ㅁ 지문에는 예외를 전혀 염두에 둘 수 있는 여지를 주지 않고 있습니다.
< ㅁ. 근저당권 설정계약상의 채무자가 아닌 제3자를 채무자로 하여 경료된 근저당 설정등기는 근저당권의 부종성에 비추어 원인없는 무효의 등기이다 (0) >로 맞게 하고 있습니다.
이 지문들은 대판(전합) 2001.3.15. 99다48948에서 문제를 낸 것 같은데, 그럴 때는 반드시 예외를 염두에 두고 내줘야 합니다.
이 전원합의체 판례가 나오기 전에는 근저당권자는 반드시 피담보채권의 채권자이어야 한다는 원칙이 충실히 지켜져왔습니다. 하지만 이 판례가 나오면서 피담보채권자가 아닌 제3자도 근저당권자가 될 수 있게되어 근저당권의 성질을 바꾸게된다하여 전원합의체 소수의견으로부터 공격을 받았고, 교수님들도 많은 비판을 하셨습니다.
하지만 이 판례는 전원합의체인지라 무시할 수 없었고 그 이후 제3자가 저당권자가 될 수 있게 하는 여지를 열어주며, 시중의 모의고사에서도 제3자가 저당권자가 될 수 있다는 전제 하의 지문들을 많이 내놓았습니다.
< '원칙적으로' 저당권자는 피담보채권의 채권자가 되어야 하나, 제3자 명의의 저당권자가 피담보채권의 채권자와 따로 존재하는 것을 인정할 수 있다(0)> (김형배 교수님 객관식 626페이지 101번 ㄹ지문에서)
<근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 채권자와 근저당권자는 동일인이되어야 하므로, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 때에는 '특별한 사정이 있는 경우에도' 제3자 명의의 근저당권 설정등기는 당연히 무효이다(X) > (명지대 전명운 교수님 출제하신 2003 한림민법 1000제 중 제 13회 20번문제 1번지문)로 표현하여 예외를 인정할 경우는 제3자명의 근저당권이 유효라고 합니다.
하지만 <채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 저당권등기는 부동산 실권리자명의등기네관한법률에 규정된 명의신탁금지에 위반되어 유효로 볼 수 없다 (X) > (김민중 김준호 김종률 조성민 홍춘의 교수님들 공동 출제하신 2002 고시계 전범위 모의고사 제9회 10번 문제 1번지문)로 표현하여 예외를 두지 않고 제3자명의 근저당권을 무효로 보는 것은 틀린 답으로 하고 있습니다.
위에서 본 것과 같이 원칙과 예외를 분명히 구분해주지 않으면 정오가 상당히 헷갈릴 수 있는 지문을 아무런 전제없이 그냥 낸 것이어서 시험장에서 굉장히 고민했습니다. 뻔히 아는 내용을 지문 출제상의 오류로 인해 갈등하다가 틀린 것입니다.
이 문제의 ㄱ 지문은 대판 1997.11.25. 97다29792으로 김형배 교수님 2판 P.821, 김준호 교수님 P.1008에 실린 너무나 쉬운 지문으로 잘 맞혔습니다.
하지만 ㅁ과 같은 지문을 틀린 것으로 하는 모의고사 문제를 최근 몇년동안 실제 여러번 풀어본지라, 한참을 망설이다 시간에 쫓겨 그냥 아무거나 찍고 넘어갔습니다.
뻔히 아는 내용을, `원칙적으로` 라는 말만 들어갔어도 충분했을텐데, 그게 없으니 몇분을 고민하다 오답을 낼 수밖에 없었고, 어쩌면 저의 당락을 결정할 수도 있을 것 같습니다.
이 판례가 나온 이후 시중의 여러 문제집과 교수출제 모의고사에서 이 판례는 많이 다루었고, 그래서 이번처럼 불명확한 지문을 낸 경우에 저처럼 많은 사람들이 이 문제로 인해 고민했을 것입니다.
<교수평가>
강태성 교수
경북대 법대 교수
ㅁ 설문은 '근저당권설정계약상의 채무자가 아닌 제3자를 채무자로 하여'라고 한다. 반면 이의제기자가 들고 있는 판례(99다48948)는 '근저당권자와 채권자의 일치 여부'에 관한 것입니다. 그러므로 이 판례는 ㅁ 설문과 관련이 없기에 이의제기자가 주장한 내용에 합당하지 않다고 봅니다.
