형사법 21문 ‘공소장 변경’ 갑론을박

[법률저널=이성진 기자] 변호사시험은 4일간 공법(헌법·행정법), 형사법(형법·형사소송법), 민사법(민법·상법·민사소송법)에 대한 선택형, 사례형, 기록형으로 치러지고 7개 법률선택과목(1택)은 사례형으로 실시된다.

지난 5일부터 9일까지 치러진 금년 제4회 변호사시험에서 첫 정답수정이 이뤄질지 수험생 및 로스쿨, 법학계가 주목하고 있다.

9일 시험 종료 직후부터 16일까지 각 과목별 선택형에 대한 정답 이의제기가 진행된 결과, 공법 3문제(1책 23문:3책 26문, 1책 25문:3책 28문, 1책 35문:3책 30문)에 각 1건씩, 민사법 4문제(1책 2문:3책 2문, 1책 12문:3책 7문, 1책 18문:3책 23문, 1책 50문:3책 50문)에 대해 5건이 이의제기 됐다.

형사법 역시 4문제(1책 16문:3책 16문, 1책 21문:3책 29문, 1책 25문:3책 21문, 1책 40문:3책 40문)에 대해 이의가 제기됐다. 다만 총 건수는 13건으로 이 중 10건이 1책 21문에 집중됐다.

각 과목별 이의제기 문제는 3~4건에 머물렀지만 형사법 1책 21문에 이의제기자가 집중적으로 모였다는 것.

해당 문제는 공소장변경에 관한 설명 중 옳지 않은 것(다툼이 있는 경우 판례에 의함)을 고르는 것이다. 시험 직후 법무부가 등재한 가정답은 “④ 간접정범으로 공소가 제기된 경우, 공소장의 변경 없이 방조범 성립여부를 심리하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있으므로 위법하다”이다.

하지만 이의제기 수험생들은 ④ 역시 옳은 설명이어서 결국 ‘모두 정답’ 또는 ‘정답 없음’으로 처리돼야 한다는 주장이다.

근거는 「2007. 10. 25. 선고 2007도4663 판결」을 내세우고 있다. 한 수험생은 “이 대법원 판례에 의하면 4번 지문은 옳은 지문이 되므로 문제의 정답은 없다”면서 “따라서 모두 정답처리돼야 한다”고 이의제기 이유를 설명했다.

그는 “대법원의 입장은 간접정범으로 공소가 제기된 경우, 공소장의 변경 없이 방조범 성립여부를 심리하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있으므로 위법하게 판단한 것”이라며 “판례에 의할 때 4번 지문은 옳은 것이 된다”고 덧붙였다.

수험가의 이재철 강사(윌비스 한림법학원)는 본지를 통해 수험생들의 근거가 이유있다는 입장을 전했다. 「부동산 명의수탁자를 처벌하는 규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 위반죄의 간접정범으로 공소가 제기된 경우, 공소장의 변경 없이 부동산 명의신탁행위의 방조범을 처벌하는 규정인 위 법률 제7조 제3항 위반죄가 성립되는지 여부를 심리하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이를 심리하여 처벌하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하여 위법하다고 볼 수도 없다.(대판 2007.10.25, 2007도4663)」는 판례를 제시했다.

그는 “정답 없음이 맞다”며 “법무부의 가안에는 ④번이 정답으로 되어 있으나, 이같은 판례의 입장에 따르면 공소장 변경이 필요하므로 정답이 없는 것으로 되어야 할 것으로 보인다”고 전했다.

한편 해당 문제를 두고 출제위원 및 형사법학자 간에도 논란이 있는 것으로 취재결과 전해지고 있다.

익명을 요구한 한 형사법학자는 “학자간에도 이견이 있는 것이 사실”이라면서 “다만 접근하는 시각에 따라 결과가 다를 수 있을 것 같아 정답확정이 만만치는 않을 것”이라고 귀띔했다.

그는 “수험생들이 제시하는 판례에 의하면 해당 지문 역시 옳은 것이 될 수도 있다”면서도 “세법 등 특별법 또 다른 법률에서는 방조범에 대한 조항들이 별도로 있는 경우가 많다. 따라서 별도의 구성요건이 있으므로 이를 하나의 판례에 대입해 일반화하는 것은 무리가 있다는 견해가 있기 때문”이라고 전했다.

지난해까지 치러진 1, 2, 3회 시험에서는 정답변경 없이 가정답대로 정답이 확정된 바 있다.