이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 의 의
일사부재리(一事不再理)의 효력이란 유죄와 무죄판결인 실체재판과 면소판결이 확정되면 동일사건에 대해 다시 심판하는 것이 허용되지 않는다는 효력을 말한다. 이와 관련하여 헌법 제13조 제1항 후단에서 ‘모든 국민은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다’고 규정하여 이중처벌금지(二重處罰禁止)의 원칙을 명시하고 있다.
이에 반하여 기판력(旣判力)에 대해서는 아직 통일된 개념이 정립되지 않은 상태에서 일사부재리의 효력과 동일한 개념으로 파악하는 입장뿐만 아니라 일사부재리의 효력보다 넓은 개념으로 파악하는 입장과 일사부재리의 효력과는 구별되는 별개의 개념으로 파악하는 입장까지 있으므로 이를 간단히 검토한 후에 그 본질에 대한 논의와 범위 등을 살펴보기로 한다.
2. 기판력과 일사부재리의 효력과의 관계
가. 학 설
(1) 동일설
기판력을 일사부재리의 효력과 동일한 개념으로 파악하는 견해이기에 기판력을 유죄와 무죄판결인 실체재판과 면소판결이 확정되면 동일사건에 대해 다시 심판하는 것이 허용되지 않는다는 효력으로 보게 된다(김재환 853면; 백형구 480면; 신동운 1498면; 정영석/이형국 437면; 정웅석/백승민 824면). 그리하여 기판력을 실체재판과 면소판결의 내용적 확정력인 실체적 확정력의 외부적 효력으로 보기 때문에 실체적 확정력설(實體的 確定力說) 또는 일치설(一致說)이라고도 한다.
(2) 포함설
기판력을 형식재판과 실체재판을 불문하고 확정재판에 대한 내용적 확정력의 외부적 효력으로 보기 때문에 기판력을 내용적 구속력과 같은 의미로 파악하는 견해이다(권오걸 875면; 노명선/이완규 803면; 배/이/정/이 784면; 송광섭 752면; 신양균 954면; 이재상 703면). 따라서 실체적 확정력의 외부적 효력인 일사부재리의 효력은 기판력에 포함되는 개념이라는 것이다.
(3) 구별설
기판력을 확정재판에 대한 내용적 확정력의 외부적 효력으로 보면서도 일사부재리의 효력에 대해서는 형사절차에서의 피고인의 부담을 최소화하고 피고인의 불안정한 상태를 제거하고자 하는 이중위험금지(二重危險禁止)의 법리에서 유래하는 것으로 이해하여 기판력과 일사부재리의 효력을 구별하는 견해이다(이영란 670면; 이은모 810면; 임동규 703면; 차용석/최용성 734면; 최영승 663면). 이에 따라 기판력은 후소법원이 다른 판단을 할 수 없는 내용적 구속력을 의미하는데 반하여 일사부재리의 효력은 기판력과 관계없이 피고인을 보호하기 위한 원칙으로서의 의미를 가질 뿐이라고 보기 때문에 이중위험금지설(二重危險禁止說) 또는 분리설(分離說)이라고도 한다.
나. 검 토
일사부재리의 효력을 이중위험금지의 법리에서 유래하는 것으로 이해한다고 하더라도 유죄와 무죄판결인 실체재판과 면소판결이 확정된 경우에 동일사건에 대해 다시 심판하는 것이 허용되지 않는다는 효력으로 본다면 기판력과 분리하여 무관하다고 할 수는 없는 것이며, 결국 기판력을 넓게 해석하여 형식재판과 실체재판을 불문하고 확정재판에 대한 내용적 확정력의 외부적 효력으로 볼 것인지 아니면 좁게 해석하여 일사부재리의 효력과 같은 의미로 볼 것인지가 문제인데, 공소기각의 재판이나 관할위반의 판결과 같은 형식재판의 효력과 실체재판이나 면소판결과 같은 실체적 확정력을 구분하여 이해하는데 기판력이 유용한 개념으로 활용될 수 있으며 일사부재리의 효력과의 용어 개념의 혼란도 고려하는 경우에 기판력의 의미를 일사부재리의 효력과 같게 해석하는 것이 보다 편리하고 합리적이라고 보이므로 동일설에 따르는 것이 가장 무난하다고 판단된다. 따라서 앞으로는 기판력과 일사부재리의 효력을 같은 의미로 이해하기로 한다.
3. 기판력의 본질
가. 학 설
(1) 실체법설
기판력을 확정판결에 의하여 실체법률관계를 형성.변경하는 효력이라고 보는 견해이다. 이 견해에 의하면 실체적 진실여부를 떠나 잘못된 판결이라도 기판력에 의하여 판결내용과 같이 범죄가 성립되고 국가형벌권이 발생하는 등 실체법률관계가 형성된다고 보게 되는 것이다.
(2) 구체적 규범설
기판력을 일반적이고 추상적인 규범인 실체법이 형사절차를 통하여 개별적이고 구체적인 법률관계로 형성하는 힘이라고 보는 견해이다(신현주 634면; 정영석/이형국 437면). 이 견해에 의하면 기판력에 의하여 범죄의 성립 자체가 인정되는 것은 아니지만 확정판결의 효력에 의하여 피고인은 유죄판결을 받은 자의 지위에 놓이게 되고 이에 따라 집행력이나 구속력 등의 효력이 발생한다는 것이다.
(3) 소송법설
기판력을 확정판결에 의하여 실체법률관계에는 아무런 영향을 미치지 않고 후소법원의 실체심리만을 차단하는 소송법적 효력이라고 보는 견해이다(권오걸 877면; 김재환 855면; 배/이/정/이 786면; 신동운 1501면; 이은모 812면; 이재상 705면; 임동규 705면; 정웅석/백승민 825면; 차용석/최용성 735면; 최영승 994면). 이 견해에 의하면 유죄의 확정판결은 실체법적으로 무죄를 유죄로 변경하는 힘을 가지는 것은 아니지만 소송법적으로 다시 심판할 수 없기에 재심이나 비상상고 등의 비상구제절차가 아닌 한 확정판결을 파기할 수 없게 된다는 것이다.
나. 검 토
실체법설에 대해서는 ① 살인범이 실제 아닌 자가 살인죄로 유죄판결이 확정되었다는 이유만으로 살인죄를 범하였다고 보는 것은 일반인의 인식과 맞지 않고, ② 재심이나 비상상고에 의하여 기판력이 배제될 수 있는 경우를 설명하기 어렵다는 등의 비판을 받고 있으며, 구체적 규범설에 대해서는 ① 법원이 심판한 공소사실의 범위를 넘어서 공소사실과 동일성이 인정되는 사실에 대해서도 기판력이 미치는 이유를 설명하기 어렵고, ② 일반적인 법체계 이외에 법원의 재판에 의하여 형성되는 또 하나의 구체적 규범체계를 인정하는 것 자체가 법질서의 통일을 해치게 된다는 등의 비판을 받고 있다.
이에 비해 기판력의 본질을 법적 안정성과 재판의 신뢰보호라는 요청에 따라 확정판결에 의하여 동일사건에 대한 후소법원의 심판을 금지하는 소송법적 효력이라고 파악하는 소송법설이 가장 타당하다고 하겠다.
4. 기판력의 범위
가. 기판력이 인정되는 재판
(1) 실체재판
실체재판인 유죄판결이나 무죄판결이 확정되면 기판력 내지 일사부재리의 효력이 발생한다. 약식명령(법 제457조)과 즉결심판(즉결심판에관한절차법 제16조)이 확정되어도 유죄판결이 확정된 경우와 동일한 효력이 인정되므로 기판력이 발생한다고 본다. 그리고 경범죄처벌법(동법 제8조 제3항)과 도로교통법(동법 제164조 제3항)에 의한 범칙금납부도 확정판결에 준하는 효력이 있으므로 기판력이 인정된다.
그러나 과태료는 단순한 행정벌이므로 과태료부과처분(대법원 1996.4.12.선고 96도158 판결)이나 세무공무원 등의 통고처분1)에는 기판력이 발생하지 않으며, 외국에서 형사처벌을 과하는 판결이 확정되어도 기판력이 발생하지는 않는다(대법원 1983.10.25.선고 83도2366 판결). 소년에 대한 보호처분에 대해서는 학설이 나뉘고 판례는 확정판결에 해당되지 않는다며 기판력을 인정하지 않는 입장이지만2) 범칙금납부와 같이 확정판결에 준하는 효력이 있다고 보아 기판력을 인정하는 것이 타당하다.
(2) 면소판결
면소판결도 확정되면 기판력이 발생한다. 공소기각의 재판과 관할위반의 판결은 형식재판이기에 기판력이 인정되지 않는 반면에 면소판결은 형식재판이면서도 기판력을 인정하는 이유는 면소판결의 사유가 실체법상의 형벌권의 소멸사유에 해당되어 소송추행의 이익 내지 실체심리의 필요성이 없기 때문이라는 것이 일반적인 견해이다.3)
형의 선고유예 판결에 대해 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주된다는 규정(형법 제60조)에 따라 면소판결로서의 기판력이 발생한다는 견해가 있으나(신동운 1502면) 형의 선고유예 판결은 유죄판결에 해당하므로 그 판결 자체의 확정에 따라 기판력이 발생한다고 보아야 할 것이다(김재환 856면; 임동규 709면).
(3) 당연무효의 판결
당연무효(當然無效)의 판결이란 판결로 성립은 하였으나 명백하고 중대한 하자로 인하여 상소 기타의 불복신청을 하지 않더라도 판결의 본래적 효력이 발생하지 않는 재판을 말한다. 당연무효의 판결은 일단 판결이 성립된 것을 전제로 하는 점에서 법관이 아닌 일반 사인(私人)에 의한 판결이나 선고하지 아니한 판결초고와 같이 판결이 처음부터 존재하지 않으므로 이를 무시하고 그 효력을 논할 필요조차 없는 판결의 불성립(不成立)과 구별된다.
예를 들어 동일사건에 대하여 이미 실체재판이 확정되었음에도 불구하고 다시 실체재판이 선고된 경우, 사망자나 형사미성년자에 대하여 형을 선고한 경우, 법률상 인정되지 않는 형벌을 선고한 경우 등이다.
당연무효의 판결이라도 판결은 일단 성립하였으므로 그 판결이 확정되면 형식적 확정력은 발생하게 되고, 판결이 당연무효이기에 집행력이 발생할 여지는 없는 것이다.
그리고 당연무효의 판결에 대하여 기판력이 인정되는지에 대해서는 논의가 되고 있다. 학설로 ① 적극설은 당연무효의 판결도 일단 확정되면 그 판결은 법원이 심리를 종결하여 최종적인 판단을 한 결과이고 또 그 절차에서 피고인은 처벌의 위험에 처해 있었기에 다른 심판으로부터 보호할 필요가 있다는 이유로 이를 인정하는 견해이고(권오걸 880면; 김재환 856면; 배/이/정/이 788면; 신동운 1504면; 신양균 958면; 이은모 814면; 이재상 709면; 임동규 711면; 정웅석/백승민 826면; 차용석/최용성 739면; 최영승 669면), ② 소극설은 기판력은 확정판결의 본질적 효력인데 당연무효의 판결에 기판력이 발생한다는 것은 이론적으로 모순이고, 법률상 인정되지 않는 형벌을 피고인에게 선고한 판결이 확정된 경우에는 피고인에게 다시 판결을 하여야 하고 사망자나 형사미성년자에 대하여 형을 선고한 판결이 확정된 경우에는 다시 심판이 행하여지지 않는다는 이유로 부정하는 견해이다(백형구 482면). 검토해 보면 기판력이 확정판결의 본질적인 효력이라는 점에서 이론상으로는 당연무효의 판결에 기판력을 인정할 여지가 없다고 하겠지만 적극설의 논거와 같이 피고인을 다시 심판받게 할 위험에서 보호할 필요가 있는 것도 사실이므로 당연무효의 판결에도 기판력을 인정하는 것이 결론적으로 타당하다고 하겠다.
나. 기판력의 적용범위
(1) 주관적 범위
기판력은 공소가 제기된 피고인에 대해서만 발생한다.4) 공소제기는 검사가 공소장에 피고인으로 지정한 사람 외의 다른 사람에게는 효력이 미치지 않는데(법 제248조 제1항), 이러한 공소제기의 주관적 효력범위는 기판력의 주관적 범위와 일치하게 되는 것이다.
따라서 공동피고인의 경우에도 공동피고인 중의 1인에 대한 확정판결의 효력은 다른 피고인에게 미치지 않는다. 공범 중의 1인에 대한 무죄판결이 다른 공범에 대한 증거자료로 사용될 수 있는 것은 당연하지만 이는 기판력과는 직접 관계가 없는 것이며, 공범 중 1인에 대한 유죄판결이 확정된 후에 다른 공범이 공소제기가 된 경우라도 다른 공범에 대해서 기판력이 미치지는 않기 때문에 무죄판결이 선고될 수도 있는 것이다.
피고인의 특정과 관련하여 성명모용의 경우에 모용자만 피고인이 되고 피모용자는 성명이 모용되었다는 이유만으로 피고인이 되지는 않는 것과 마찬가지로 확정판결의 효력은 모용자에게만 미치고 피모용자에게는 미치지 않는다. 그러나 위장출석의 경우에는 공소장에 기재된 피고인이 실질적 피고인으로 공소제기의 효력이 미치긴 하지만 위장출석한 자는 형식적 피고인이 되고 직접 소송에 참여하게 되어 사실상 소송계속이 발생하므로 확정판결의 효력은 위장출석한 자에게 미치게 되고, 실질적 피고인에 대하여는 공소제기 이후의 절차를 다시 진행하여야 하는 것이다.
(2) 객관적 범위
(가) 의 의
기판력은 공소사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 대해서 발생한다. 공소제기의 효력도 공소사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치므로(법 제248조 제2항), 이러한 공소제기의 객관적 효력범위는 기판력의 객관적 범위와 일치하게 되는 것이다. 심판범위 내지 심판대상에 관한 통설과 판례의 입장인 이원설에 따르면 기판력의 객관적 범위는 법원의 현실적 심판대상인 공소장에 기재된 공소사실 뿐만 아니라 잠재적 심판대상인 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 사실까지 미치게 되는 것이다.
(나) 이론적 근거
기판력이 공소사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 근거에 관해서 논의가 되고 있다.
학설로 ① 공소불가분의 원칙설은 공소불가분의 원칙상 공소사실과 동일성이 인정되는 사실 전체가 법원의 현실적 심판대상이 되기 때문이라는 견해이고(신동운 1509면), ② 이중위험금지설은 피고인의 이익보호를 위하여 이중위험을 금지하고자 하는 일사부재리의 원칙의 취지에 비추어 공소사실과 동일성이 인정되는 범위에서는 피고인이 유죄로 처벌될 위험성이 있었기 때문이라는 견해이고(노명선/이완규 806면; 배/이/정/이 788면; 이은모 814면; 이재상 711면; 최영승 671면), ③ 잠재적 심판대상설은 공소사실과 동일성이 인정되는 사실 전부에 대하여 공소제기의 효력이 미치고 법원의 잠재적 심판대상이 되기 때문이라는 견해이고(김재환 857면; 임동규 713면; 정웅석/백승민 827면), ④ 형사소추일회성의 원칙설은 1개의 형벌권이 인정되는 사실은 1회의 절차에서 해결해야 한다는 견해이다(신양균 961면).
검토해 보면 공소불가분의 원칙설은 심판대상에 관한 논의에서 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체가 심판의 대상이라고 보는 범죄사실대상설의 입장에서 주장되고 있기에 통설과 판례의 입장인 이원설에 의하는 경우에 받아들이기 어렵고, 나머지 학설은 직접적인 주장 내용은 조금 다르지만 전체적으로 종합하여 보면 공소사실과 동일성이 인정되는 사실 전부가 잠재적 심판대상이 되어 피고인이 처벌될 위험성이 있기에 1회의 절차에서 해결하여 피고인에게 이중의 위험이 생기지 않도록 하는 것이라는 점에서 차이가 없다고 하겠으므로 결론적으로 그 근거는 위 나머지 견해를 종합하여 설명할 수 있을 것으로 보인다.
(다) 구체적 검토
1) 동일성의 판단기준
기판력의 객관적 범위는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위와 같으므로 그 동일성의 판단기준에 따르게 된다. 동일성의 판단기준에 대해서는 학설로 기본적 사실동일설, 죄질동일설, 구성요건공통설, 소인공통설 등이 있으나 현재의 공소사실과 변경하려는 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 다소 차이가 있더라도 기본적인 점에서 동일하면 공소사실의 동일성을 인정하여야 한다는 기본적 사실동일설이 다수 학설의 입장이고, 판례는 기본적 사실동일설을 취하면서도 규범적 요소도 고려하여야 한다는 입장이다.
공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소도 함께 고려하는 종합적인 판단이 필요하다고 하겠다.
2) 포괄일죄
포괄일죄(包括一罪)는 수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 일죄를 구성하는 경우로서 그 보호법익도 동일하므로 포괄일죄의 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에 기판력은 그 확정판결의 사실심 판결선고 전에 행한 나머지 행위에 대하여도 미치게 된다.5) 이에 반하여 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에 각 범행은 실체적 경합범에 해당하고,6) 수개의 행위태양이 서로 필연적 결과이거나 필연적 수단의 관계로 볼 수 없는 경우7)에도 포괄일죄에 해당되지 않아 그 일부에 대하여 확정판결이 있어도 기판력이 미치지는 않는 것이다.
다만 상습범으로서 포괄일죄의 기판력이 지나치게 확대되는 것을 보완하기 위하여 판례는 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 수개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 기판력이 미쳐서 면소판결을 선고하기 위해서는 피고인이 이전의 확정판결에서 기본 구성요건의 범죄가 아닌 상습범으로 선고되어 확정판결을 받아야 한다는 입장을 취하고 있다.8) 그 논거는 ① 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 정함에 있어서는 그 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙이고, ② 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상 그 사건의 범죄사실이 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄라는 점에 관하여 이미 기판력이 발생하였다고 보아야 할 것이며, ③ 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않기 때문이라는 것이다.
이에 대해 비판적인 견해는 ① 포괄일죄를 구성하는 각 범죄행위는 단일한 범죄로서 공소장변경에 의하여 추가되어 동시심판을 받을 가능성이 존재하였고, ② 포괄일죄를 구성하는 범죄사실에 대하여 검사가 포괄일죄를 공소제기한 것인가 단순일죄로 공소제기한 것인가에 따라 기판력의 효력범위를 달리 해석하게 되면 피고인에게 불리한 결과가 초래될 수 있다는 주장을 하고 있다(이은모 815면; 이재상 710면).
검토해 보면 비판적인 견해의 지적과 같이 판례의 입장이 포괄일죄의 일부에 대한 확정판결의 효력이 그 전부에 미친다는 원칙의 일관성에서 문제가 있는 것은 사실이지만 기판력이 너무 넓게 인정됨에 따라 피고인에게 오히려 부당한 이익이 발생하게 되므로 결과적으로 피고인의 잘못에 합당한 처벌이 필요하다는 점에서 판례의 입장과 같이 기판력의 범위를 합리적으로 제한하는 것이 오히려 타당하다고 하겠다.
3) 과형상 일죄
과형상 일죄는 실질적으로는 수죄이지만 행위가 1개이므로 상상적 경합관계인데(형법 제40조), 수죄가 상상적 경합관계인 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다. 여기서 ‘1개의 행위’라 함은 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다.9)
4) 보충소송과 여죄의 문제
보충소송(補充訴訟)이란 확정판결이 행위의 불법내용을 모두 판단하지 않은 경우에 그 부분에 대하여 새로운 공소제기를 하는 것을 말하며, 수정소송이라고도 한다.(신동운 1511면; 이은모 817면) 예를 들어 피고인이 상해죄로 유죄판결이 확정된 후에 피해자가 사망에 이른 경우에 확정판결에서 판단하지 못한 치사(致死)부분에 대하여 재판을 받도록 상해치사죄로 다시 공소를 제기하는 것을 말한다.
학설은 확정판결이 불법내용을 모두 판단하지 않은 경우라도 동일성이 인정되는 사실이라면 확정판결 후에 변경된 부분에 대해서도 기판력이 미치므로 그 변경된 부분에 대하여 다시 공소제기하는 것은 허용되지 않는다는 견해가 일반적이고(신동운 1511면; 이은모 817면), 이와 관련하여 판례는 종래 공소사실의 동일성에 관한 기본적 사실동일설의 입장에서 술에 취하여 손님들에게 시비를 거는 등 영업을 방해한 즉결심판의 범죄사실과 피해자를 수회 때리고 차서 외상성 장간막 파열로 인한 출혈로 사망케 한 공소사실 사이에 동일한 피고인이 동일한 일시, 장소에서 술에 취하여 주점의 손님들에게 시비를 걸고 행패를 부린 것으로 위 양 사실이 기본적인 점에서 동일하다며 위 공소사실에 대하여는 이미 확정판결이 있어서 기판력이 미친다는 판단을 한 바 있다.10) 검토해 보면 위 학설은 공소사실의 동일성에 관한 기본적 사실동일설의 입장에서 확정판결의 내용과 판단하지 못한 불법내용 사이에 동일성을 인정하기 때문에 보충소송을 허용하지 않는다는 것이며, 위 판례도 공소사실의 동일성에 있어서 기본적 사실동일설을 취하면서도 규범적 요소까지 함께 고려하여야 한다는 판단을 하기 전(대법원 1994.3.22.선고 93도2080 전원합의체 판결)의 판단에 불과하다. 따라서 이와 같은 보충소송의 문제도 결국은 공소사실의 동일성이 인정되는 여부에 따라 판단하여야 할 것으로 보이므로 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소도 함께 고려하는 종합적인 판단을 하는 경우에 보충소송이 가능한 범위가 생길 수도 있을 것으로 평가된다.
다음으로 공소제기가 되지 않은 여죄(餘罪)에 대하여 실질적으로 심리가 행하여지고 그 여죄가 양형의 자료로 사용된 경우에 그 여죄에 대하여 기판력을 인정할 수 있는가 하는 논의가 있다. 학설은 여죄사실이 공소사실과 동일성이 인정되지 않으므로 기판력이 인정되지 않는다는 견해가 일반적이나(송광섭 761면; 신동운 1512면; 정웅석/백승민 830면) 여죄사실도 공소사실과의 동일성이 인정되는 여부에 따라 판단이 달라지므로 여죄사실과 공소사실 사이에 동일성이 인정되는 경우에는 기판력이 인정된다고 할 것이다.11)
(3) 시간적 범위
기판력은 사실심리가 가능한 최후의 시점까지 미친다. 구체적으로 상습범, 영업범, 계속범과 같은 포괄일죄의 경우에 그 범죄가 확정판결 전후에 걸쳐서 행하여졌다면 어느 시점까지 기판력이 미치는 것으로 할지가 논의된다. 학설은 ① 변론종결시설, ② 판결선고시설, ③ 판결확정시설로 나뉘고 있지만 통설과 판례는 사실심리가 가능한 최후의 시점으로 판결선고시설을 취하고 있다.12) 사실심리가 가능한 최후의 시점을 변론종결시로 볼 수도 있지만 변론종결 이후에도 변론의 재개(법 제305조)가 가능하므로 사실심 판결선고시를 기준으로 기판력의 범위를 결정하는 것이 타당하다. 이에 따라 포괄일죄의 일부에 대하여 확정판결이 있는 경우에 사실심 판결선고시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소판결을 선고하고 그 이후에 이루어진 범행에 대하여는 유무죄의 실체판결을 선고하여야 하는데, 구체적으로 사실심 판결선고 전후의 범행에 대해 함께 재판을 하는 경우라면 판결주문에 유무죄의 실체판단을 표시하고 면소에 해당하는 부분은 판결이유에서 설시하면 될 것이다. 그리고 포괄일죄가 상고심의 파기환송에 의하여 항소심에 다시 소송계속이 되었다면 그 판결의 기판력의 범위는 사실심리가 가능한 환송후 항소심의 판결선고시를 기준으로 하여야 할 것이다(김재환 859면; 신동운 1513면; 이은모 818면).
약식명령의 경우에는 판결과 달리 선고를 하지 아니하고 검사와 피고인에게 재판서를 송달함으로써 고지가 이루어지기 때문에 기판력의 효력이 미치는 시간적 범위가 논의된다. 학설로 ① 발령시설(發令時說)은 약식명령을 법원이 발송한 때라고 보는 견해이고(김재환 859면; 배/이/정/이 792면; 신동운 1513면; 이은모 818면; 이재상 712면; 임동규 718면; 최영승 673면), ② 송달시설(送達時說) 또는 고지시설(告知時說)은 약식명령이 피고인에게 고지된 때라고 보는 견해로 약식명령에 있어서는 판결의 선고에 해당하는 것이 발령이 아니라 명령의 고지이고, 발령시설보다 피고인에게 유리하다는 점을 근거로 하고 있다(백형구 485면; 신양균 964면). 판례는 발령시설을 취하고 있다.13) 검토해 보면 기판력이 미치는 시간적 범위는 사실심리가 가능한 최후의 시점을 기준으로 결정하여야 하므로 판결의 경우와 같은 취지에서 약식명령에서는 사실심리가 가능한 발령시를 기준으로 하는 발령시설이 타당하다고 하겠다.
* 핵심사항 : 기판력, 일사부재리의 효력, 이중처벌금지의 원칙, 실체재판, 약식명령과 즉결심판, 소년에 대한 보호처분, 당연무효의 판결과 판결의 불성립, 성명모용과 위장출석, 동일성의 판단기준, 포괄일죄, 보충소송, 판견선고시설과 발령시설.
각주)-----------------
1) 대법원 1988.11.8.선고 87도1059 판결,「특정범죄가중처벌등에관한법률 제16조에 의하면 위 법 제8조에 해당하는 조세범칙사건에 대한 공소에는 고발을 요하지 아니하며, 동법 제8조 위반의 조세포탈죄에 대하여는 세무공무원이 통고처분을 할 권한이 없으므로 피고인이 세무공무원의 통고처분으로 범칙금을 납부하였다 하여도 이는 동법위반(조세포탈죄)의 처단에 영향을 미칠수 없고 여기에 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다.」
2) 대법원 1996.2.23.선고 96도47 판결,「소년법 제53조는 제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다고 규정하고 있으므로, 제32조의 보호처분을 받은 사건과 동일(상습죄 등 포괄일죄 포함)한 사건에 관하여 다시 공소제기가 되었다면, 이는 공소제기절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.」(같은 취지 : 대법원 1985.5.28.선고 85도21 판결)
3) 이는 면소판결의 본질에 대해 다수 학설과 판례의 입장인 형식재판설에 따른 것이다.
4) 대법원 2006.9.22.선고 2004도4751 판결,「원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원심이 2001.2.8. 선고된 판결의 확정에 의한 기판력은 그 사건의 피고인이 아니었던 피고인 1에게는 미치지 않고, 그 사건의 피고인이었던 피고인 육영재단에 관하여도 위 판결 선고 이후에 이루어진 원심 판시 부동산 임대행위에 대하여는 미치지 않으며, 피고인들에 대하여 2003.11.6. 선고된 판결은 원심 판시 부동산 임대행위와는 임대 시기, 상대방, 목적물, 목적물의 이용 방법 등을 전혀 달리하는 별개의 임대행위에 대한 것이어서 그 판결의 확정에 의한 기판력은 원심 판시 부동산 임대행위에 미치지 않는다고 판단한 것은 정당하다.」
5) 대법원 2014.1.16.선고 2013도11649 판결,「(1) 무면허 의료행위는 그 범죄구성요건의 성질상 동종 범죄의 반복이 예상되는 것이므로, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 반복적으로 여러 개의 무면허 의료행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우라면 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다. (2) 한편 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 하고, 이러한 법리는 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자의 여러 개의 무면허 의료행위가 포괄일죄의 관계에 있고 그 중 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용되며, 그 확정판결의 범죄사실이 ‘보건범죄단속에관한특별조치법’ 제5조 제1호 위반죄가 아니라 단순히 의료법 제27조 제1호 위반죄로 공소제기된 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.」
대법원 2011.3.10. 선고 2010도9317 판결,「구 병역법 제89조의2 제1호에서 정한 범죄는 정당한 사유 없이 계속적 혹은 간헐적으로 행해진 통산 8일 이상의 복무이탈행위 전체가 하나의 범죄를 구성하고, 계속적 혹은 간헐적으로 행해진 통산 8일 이상의 복무이탈행위 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우에는 일련의 복무이탈행위는 그 확정판결 전후로 분리된다.」<공익근무요원인 피고인이 2009.1.13.부터 2009.1.15.까지 3일간, 2009.9.17.부터 2009.9.21.까지 3일간, 2009.9.23.부터 2009.9.24.까지 2일간 등 정당한 사유없이 통산 8일 이상 복무를 이탈하여 구 병역법위반으로 기소되었는데, 별도로 이와 동종의 범죄사실로 유죄판결을 받아 2009.5.16. 위 판결이 확정된 사안에서, 위 공소사실 중 확정판결 전에 범한 3일간의 복무이탈 부분에 대해서는 판결이 확정된 구 병역법위반죄와 하나의 범죄를 구성한다는 이유로 면소를 선고하고, 나머지 공소사실 부분인 통산 5일간의 복무이탈 부분에 대해서는 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례>
대법원 2009.2.26.선고 2008도9685 판결, <농성중 인도 위 천막의 설치로 인한 도로법위반행위에 천막의 강제철거 후 이를 다시 설치하여 이루어진 사정이 있더라도, 그 일부에 대한 확정판결의 기판력이 그 판결선고 전에 범한 도로법위반의 공소사실에 미친다고 보아 면소판결을 선고한 원심의 조치를 수긍한 사례>
6) 대법원 2010.11.11.선고 2007도8645 판결, <판결이 확정된 구 음반·비디오물및게임물에관한법률위반 범죄사실, 즉 사행성 간주 게임물의 경우 경품을 지급할 수 없음에도 피고인이 2005.3.2.경부터 같은 해 7.14.경까지 및 2006.1.11. 17:00경 자신의 스크린 경마게임장에서 사행성 간주 게임기를 설치하고 취득한 점수에 따라 고객에게 경품으로 상품권을 지급하였다는 내용의 범죄사실(1차 범행)과 위 판결 확정 이전에 범하여진 이 사건 각 공소사실, 즉 사행성 간주 게임물의 경우 경품을 지급할 수 없음에도 피고인이 2006.7.경부터 같은 해 9.1. 12:30경까지, 같은 해 9.3. 19:00경부터 같은 달 4. 02:40경까지, 같은 해 10.1. 10:00경부터 같은 달 3. 02:45경까지, 같은 해 10.15. 21:30경, 같은 해 10.16. 06:00경 및 같은 해 10.26. 21:30경 위 게임장에서 위 게임기를 설치하고 취득한 점수에 따라 고객에게 경품으로 상품권을 지급하였다는 내용의 범죄사실(이 사건 범행들)에 대하여, 피고인은 1차 범행에서 관련된 압수물이 몰수된 점, 1차 범행으로 인한 영업정지처분으로 2006.6.27.부터 40일 정도 영업을 하지 못한 점, 그 후 이 사건 범행들과 같이 반복하여 게임장 영업을 재개하다가 단속되어 관련 증거물이 압수된 점 등에 비추어, 피고인이 운영한 위 게임장이 단속되어 관련 증거물이 압수된 후 영업을 재개할 때마다 범의의 갱신이 있고 별개의 범죄가 성립한다고 보아 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결을 정당하다고 한 사례>
7) 대법원 2011.5.26.선고 2010도6090 판결,「구 성매매알선등행위의처벌에관한법률 제2조 제1항 제2호는 ‘성매매알선등행위’로 (가)목에서 ‘성매매를 알선·권유·유인 또는 강요하는 행위’를, (다)목에서 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위’를 규정하는 한편, 위 법률 제19조는 ‘영업으로 성매매알선등행위를 한 자’에 대한 처벌을 규정하고 있는데, 성매매알선행위와 건물제공행위의 경우 비록 처벌규정은 동일하지만, ① 범행방법 등의 기본적 사실관계가 상이할 뿐 아니라 ② 주체도 다르다고 보아야 한다. 또한 수개의 행위태양이 동일한 법익을 침해하는 일련의 행위로서 각 행위 간 필연적 관련성이 당연히 예상되는 경우에는 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수 있지만, ③ 건물제공행위와 성매매알선행위의 경우 성매매알선행위가 건물제공행위의 필연적 결과라거나 반대로 건물제공행위가 성매매알선행위에 수반되는 필연적 수단이라고도 볼 수 없다. 따라서 ‘영업으로 성매매를 알선한 행위’와 ‘영업으로 성매매에 제공되는 건물을 제공하는 행위’는 당해 행위 사이에서 각각 포괄일죄를 구성할 뿐, 서로 독립된 가벌적 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 보아야 한다.」<약식명령이 확정된 구 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반죄의 범죄사실인 ‘영업으로 성매매에 제공되는 건물을 제공하는 행위’와 위 약식명령 발령 전에 행해진 구 성매매알선등처벌법위반의 공소사실인 ‘영업으로 성매매를 알선한 행위’가 서로 독립된 가벌적 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 보아야 하는데도, 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 위 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>
8) 대법원 2010.5.27.선고 2010도2182 판결; 대법원 2010.2.11.선고 2009도12627 판결; 대법원 2004.9.16.선고 2001도3206 전원합의체 판결.
9) 대법원 2009.4.9.선고 2008도5634 판결,「약식명령이 확정된 사문서위조 및 그 행사죄의 범죄사실과 피고인이 동일한 합의서를 임의로 작성·교부하여 회사에 재산상 손해를 가하였다는 공소사실(업무상배임)은 그 객관적 사실관계가 하나의 행위라고 할 것이어서 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조에 정해진 상상적 경합관계에 있다고 할 것이고, 위 확정된 약식명령의 기판력이 위 공소사실에도 미친다고 한 원심의 판단은 정당하다.」
대법원 2011.2.24.선고 2010도13801 판결,「동일인 한도초과 대출로 상호저축은행에 손해를 가하여 상호저축은행법위반죄와 업무상배임죄가 모두 성립한 경우, 두 죄는 형법 제40조에서 정한 상상적 경합관계에 있고, 형법 제40조의 상상적 경합관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다.」
10) 대법원 1990.3.9.선고 89도1046 판결,「피고인이 1988.5.20. 17:00경부터 23:00경까지 사이에 술에 취해 주점에 찾아와 그 곳 손님들에게 시비를 걸고 주먹과 드라이버로 술탁상을 마구치는 등 약 6시간 동안 악의적으로 영업을 방해하였다는 사실로 경범죄처벌법 제1조 제12호, 제24호, 제25호 위반으로 구류 5일의 즉결심판을 받아 확정된 사실이 있다면, 피고인이 같은 날 17:00경 같은 주점에서 그곳의 손님인 피해자와 시비를 벌여 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때리고 멱살잡이를 하다가 위 주점 밖으로 끌고 나와 주먹과 발로 피해자의 복부 등을 수회 때리고 차서 피해자로 하여금 그 이튿날 19:30경 외상성 장간막 파열로 인한 출혈로 사망케 한 것이라는 이 사건 공소사실(상해치사)과 위 즉결심판의 범죄사실은 ① 동일한 피고인이 동일한 일시, 장소에서 ② 술에 취하여 그 주점의 손님들에게 시비를 걸고 행패를 부린 사실에 관한 것으로 양사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하기 때문에 이 사건 공소사실에 대하여는 이미 확정판결이 있었다고 보아야 한다.」
11) 배/이/정/이 791면에 의하면 ‘공소사실과 동일성이 인정되지 않는 한 일사부재리효력은 그 여죄사실에 미치지 않는다’는 주장을 하고 있다.
12) 대법원 1993.5.25.선고 93도836 판결,「(1) 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 그때까지 행하여진 행위에 대하여만 미치는 것으로서, 제1심 판결에 대하여 항소가 된 경우 판결의 확정력이 미치는 시간적 한계는 현행 형사항소심의 구조와 운용실태에 비추어 볼 때 항소심 판결선고시라고 보는 것이 상당한데 항소이유서를 제출하지 아니하여 결정으로 항소가 기각된 경우에도 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하면 피고인이 항소한 때에는 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 사실오인이 있는 등 직권조사사유가 있으면 항소법원이 직권으로 심판하여 제1심 판결을 파기하고 다시 판결할 수도 있으므로 사실심리의 가능성이 있는 최후시점은 항소기각 결정시라고 보는 것이 옳다. (2) 피고인이 1989.2.23. 대구지방법원에서 상습사기죄로 징역 3년에 5년간 집행유예의 형을 선고받고 항소하였으나 법정의 항소이유서제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하여 항소법원이 1989.6.26. 결정으로써 항소를 기각하여 그 결정이 7.2. 확정되었는바, 따라서 이 사건의 경우 상습사기죄에 관한 위 판결의 확정력은, 1989.6.26. 항소기각 결정이 되기 전에 피고인이 범한, 위 상습사기죄와 포괄일죄의 관계에 있는 다른 범죄에 대하여도 미친다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1989.6.15. 범하였다는 사기의 점에 대하여 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소의 선고를 한 제1심 판결은 정당하다.」
13) 대법원 2013.6.13.선고 2013도4737 판결,「여러 개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하고, 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우에는 그 약식명령의 발령시를 기준으로 하여 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 면소의 판결을 선고하여야 한다.」
대법원 1984.7.24.선고 84도1129 판결,「(1) 원심은 피고인이 1983.7.7. 19:30경 영천시 화룡동 소재 울산대포집에서 피해자와 시비가 되어 동인에게 상해를 가하여 이로 인하여 피고인에게 1983.8.18. 대구지법에서 벌금 30만원의 약식명령이 발령되고 그 약식명령이 정식재판청구기간의 도과로 같은해 9.17. 확정된 사실과 이 사건 공소 폭행행위는 피고인의 폭력습벽의 발로에 의한 범죄라는 사실 등을 인정하고 위 1983.8.18.자 약식명령의 상해행위 또한 피고인의 폭력습벽의 발로에 인한 상습범죄이므로 이 사건 폭행과 위 상해는 실체적으로는 포괄하여 하나의 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 위반의 죄를 구성한다고 할 것인데 위 약식명령이 정식재판청구기간의 도과로 1983.9.17.에 확정되었으므로 그 명령은 늦어도 1983.9.9.까지는 검사 및 피고인에게 고지되었음이 분명하고 따라서 그 고지 전에 이루어진 이 사건 폭행행위에 관하여도 위 약식명령의 효력이 미친다고 하여 이 사건 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당한다고 면소의 판결을 하였다. (2) 상습범 등 포괄일죄의 관계에 있는 범행일부에 유죄의 확정판결이 있었다면 그 확정판결의 효력은 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 범행전부에 미치는 것이나 그 판결의 기판력의 시적범위 즉 어느 때까지의 범죄사실에 관하여 기판력이 미치느냐의 기준시점은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 판결절차가 아닌 약식명령은 그 고지를 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의하여 하고 따로 선고를 하지 않으므로 약식명령에 있어서는 그 기판력의 시적범위를 ① 약식명령의 송달시를 기준으로 할 것인가 ② 또는 그 발령시를 기준으로 할 것인가에 관하여 이론의 여지가 있을 수 있다고 할 것이나 그 기판력의 시적범위를 판결절차와 달리하여야 할 이유가 없으므로 약식명령에 있어서도 그 발령시를 기준으로 하여야 한다. (3) 그렇다면 이 사건 공소범죄 사실은 위 약식명령이 발령된 1983.8.18. 이후의 범행으로서 위 약식명령의 기판력이 미치지 아니하는 것임이 명백함에도 불구하고 위 약식명령의 기판력의 시적범위를 그 고지시인 1983.9.9.로 하여 그 이전인 1983.9.7.의 이 사건 공소범죄사실은 위 약식명령에 따라 이미 확정판결이 있는 때에 해당한다고 판시한 원심조치에는 약식명령의 기판력의 시적범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하겠다.」
| 이창현 교수는... |
