<선택형>
◆ 이종훈 베리타스법학원(민사소송법)
금년도 변호사시험은 작년에 비해 다소 난이도가 올라간 것으로 보이고, 한정된 출제문항에 비해 많은 지식을 물어보기 위해 지문이 구성되어 있는 것이 특징이라 하겠다.
1. 한 개의 사실관계에서 문제되는 사항들을 질문하기 보다는 교과서의 여러 쟁점에 대한 관련 없는 판례들을 한꺼번에 물어 보고 있어서, 앞으로 교과서 전 부분에 대해 빠짐없이 공부해야 함을 시사하고 있다.
2. 실제 판례들의 사실관계를 통해 기본지식을 알고 있는지를 묻고 있는 것도 한 특징이다. 따라서 교과서의 문장을 피상적으로 암기만 한다고 해서는 풀 수 없는 문제들이 대부분이므로, 중요 판례들은 그 결론만이 아닌 실제 사례를 숙지하고 있는 것이 중요해 보인다.
3. 1회 시험에서는 민사소송법의 중요 논점에 대한 선택형 문제가 대부분이었다면 송달서류, 증거신청 방식 같은 실무상의 문제들도 출제되는 경향이므로 앞으로는 사례형 문제로 실력을 측정할 수 없는 세세한 부분의 절차와 관련한 논점들이 선택형으로 출제될 것임을 보여준다.
앞으로 변호사시험을 준비하시는 분들은 교과서의 전 부분의 판례를 사실관계와 함께 정리하시고, 중요 조문의 내용을 정확히 숙지하시는 것이 좋은 점수를 받는 공부법이 될 것이다.
<사례형>
◆ 문승진 베리타스법학원(상법)
1. 서설
상법 사례형 문제는 주식에 관련된 문제를 전반적으로 묻고 있다. 제1문은 주식의 인수시 타인명의로 주식을 인수한 경우에 누구를 주주로 인정할 것인가, 제2문은 주식을 인수한 자는 출자의무를 부담하는데 회사에 대한 채권으로 상계할 수 있는가, 제3문은 가장납입한 주주가 주주자격을 인정받을 수 있는가 즉, 가장납입의 효력과 주주의 의결권의 대리행사를 정관으로 제한할 수 있는가, 제3문은 제3자배정 신주발행 요건 및 이을 위반한 경우에 그 효력과 그 하자를 주장할 수 방법은 무엇인가를 묻고 있다. 아래에서 간단히 검토해 보겠다.
2. 제1문
(1) 명의차용자의 주식인수
주식을 인수함에 있어 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로서 주주가 된다고 할 것이고 단순한 명의대여인은 주주가 될 수 없다(대법원 2004.03.26. 2002다29138).
(2) 주주명부의 효력(면책력)
주주 또는 질권자에 대한 회사의 통지 또는 최고는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 된다(상법 제353조①).
(3) 회사가 명의차용을 알고 있는 경우
주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다(대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결).
(4) 소결
명의차용사실을 회사가 알고 있는 경우에 회사는 명의차용자에게 주식을 배정하여야 하므로 명의대여자인 D에게 신주를 배정한 것은 위법하다.
3. 제2문에 대하여
(1) 납입의무
이사는 신주의 인수인으로 하여금 그 배정한 주수(株數)에 따라 납입기일에 그 인수한 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다(상법 제421조①).
(2) 상계의 허용
② 상계허용
개정전 상법 제334조는 주주의 납입금에 관하여 회사와의 상계(相計)를 금지하도록 규정하고 있는데 개정법은 이를 삭제하고 제421조제2항에서 회사와의 합의에 의한 상계를 허용하였다. 즉, 신주의 인수인은 회사의 동의 없이 납입채무와 주식회사에 대한 채권을 상계할 수 없다.
(3) 소결
B가 회사의 수락 하에 자신의 신주인수대금 중 일부를 회사에 대한 어음금채권 1천만 원으로 납입하였으므로 납입은 유효하다.
4. 제3문에 대하여
(1) 대표이사 선임방법
회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 이사를 선정하여야 한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 선정할 것을 정할 수 있다(상법 제389조①).
(2) 가장납입의 효력
회사의 설립이나 증자의 경우에 당초부터 진정한 주금의 납입으로서 회사자금을 확보 할 의도 없이 일시적인 차입금으로 단지 주금납입의 외형을 갖추고 회사설립이나 증자절차로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 주금의 가장납입 소위 견금의 경우에도 금원의 이른 현실상의 불입이 있는 것이고 설령 그것이 실제로는 납입의 가장수단으로 이용된 것이라 할지라도, 이는 당해 납입하는 발기인의 주관적 의도의 문제에 불과하고 회사가 관여할 바 아니므로 이러한 발기인 내지 이사들의 내심적 사정에 의하여 회사의 설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력을 좌우함은 타당하지 아니하다(대법원 1997.05.23. 95다5390).
회사 설립 당시 원래 주주들이 주식인수인으로서 주식을 인수하고 가장납입의 형태로 주금을 납입한 이상 그들은 바로 회사의 주주이고, 그 후 그들이 회사가 청구한 주금 상당액을 납입하지 아니하였다고 하더라도 이는 회사 또는 대표이사에 대한 채무불이행에 불과할 뿐 그러한 사유만으로 주주로서의 지위를 상실하게 된다고는 할 수 없으며, 또한 주식인수인들이 회사가 정한 납입일까지 주금 상당액을 납입하지 아니한 채 그로부터 상당 기간이 지난 후 비로소 회사의 주주임을 주장하였다고 하여 신의성실의 원칙에 반한다고도 할 수 없다(대법원 1998.12.23. 97다20649).
(3) 의결권 대리행사의 제한
주주는 대리인으로 하여금 그 의결권을 행사하게 할 수 있다. 이 경우에는 그 대리인은 대리권을 증명하는 서면을 총회에 제출하여야 한다(상법 제368조③).
[2] 주주의 자유로운 의결권 행사를 보장하기 위하여 주주가 의결권의 행사를 대리인에게 위임하는 것이 보장되어야 한다고 하더라도 주주의 의결권 행사를 위한 대리인 선임이 무제한적으로 허용되는 것은 아니고, 그 의결권의 대리행사로 말미암아 주주총회의 개최가 부당하게 저해되거나 혹은 회사의 이익이 부당하게 침해될 염려가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 회사가 이를 거절할 수 있다.
[3] 상법 제368조 제3항이 규정하는 ‘대리권을 증명하는 서면’이라 함은 위임장을 일컫는 것으로서 회사가 위임장과 함께 인감증명서, 참석장 등을 제출하도록 요구하는 것은 대리인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위하여 요구하는 것일 뿐, 이러한 서류 등을 지참하지 아니하였다 하더라도 주주 또는 대리인이 다른 방법으로 위임장의 진정성 내지 위임의 사실을 증명할 수 있다면 회사는 그 대리권을 부정할 수 없다. 한편, 회사가 주주 본인에 대하여 주주총회 참석장을 지참할 것을 요구하는 것 역시 주주 본인임을 보다 확실하게 확인하기 위한 방편에 불과하므로, 다른 방법으로 주주 본인임을 확인할 수 있는 경우에는 회사는 주주 본인의 의결권 행사를 거부할 수 없다.
[4] 상법 제368조 제3항의 규정은 주주의 대리인의 자격을 제한할 만한 합리적인 이유가 있는 경우 정관의 규정에 의하여 상당하다고 인정되는 정도의 제한을 가하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 해석되는바, 대리인의 자격을 주주로 한정하는 취지의 주식회사의 정관 규정은 주주총회가 주주 이외의 제3자에 의하여 교란되는 것을 방지하여 회사 이익을 보호하는 취지에서 마련된 것으로서 합리적인 이유에 의한 상당한 정도의 제한이라고 볼 수 있으므로 이를 무효라고 볼 수는 없다. 그런데 위와 같은 정관규정이 있다 하더라도 주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 등이 그 소속의 공무원, 직원 또는 피용자 등에게 의결권을 대리행사하도록 하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그들의 의결권 행사에는 주주 내부의 의사결정에 따른 대표자의 의사가 그대로 반영된다고 할 수 있고 이에 따라 주주총회가 교란되어 회사 이익이 침해되는 위험은 없는 반면에, 이들의 대리권 행사를 거부하게 되면 사실상 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 등의 의결권 행사의 기회를 박탈하는 것과 같은 부당한 결과를 초래할 수 있으므로, 주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 소속의 공무원, 직원 또는 피용자 등이 그 주주를 위한 대리인으로서 의결권을 대리행사하는 것은 허용되어야 하고 이를 가리켜 정관 규정에 위반한 무효의 의결권 대리행사라고 할 수는 없다(대법원 2009.04.23. 2005다22701,22718).
(4) 소결
가장납입은 유효하므로 A의 의결권행사는 적법하다. C의 대리인인 F 는 주주가 아니므로 결의방법이 정관에 위반하였으므로 주주총회결의취소사유가 된다.
5. 제4문에 대하여
(1) 신주인수권
주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다(제418조①). 회사는 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다(제418조②)
(2) 제3자 배정의 요건
[1] 상법 제418조 제1항, 제2항의 규정은 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여, 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 제3자에 대한 신주배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 하면서, 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조 개선 등 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권에 대한 보호를 강화하고자 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 주식회사가 신주를 발행함에 있어 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다.
[2] 신주발행을 사후에 무효로 하는 경우 거래의 안전과 법적 안정성을 해할 우려가 큰 점을 고려할 때 신주발행무효의 소에서 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 한다. 그러나 신주발행에 법령이나 정관의 위반이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 주식에 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에는 그 신주의 발행을 무효라고 보지 않을 수 없다(대법원 2009.1.30. 선고 2008다50776 판결).
(3) 현물출자의 검사
현물출자를 하는 자가 있는 경우에는 이사는 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수를 조사하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 한다. 이 경우 공인된 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈음할 수 있다(상법 제422조①).
그러나 1. 현물출자의 목적인 재산의 가액이 자본금의 5분의 1을 초과하지 아니하고 대통령령으로 정한 금액을 초과하지 아니하는 경우, 2. 현물출자의 목적인 재산이 거래소의 시세 있는 유가증권인 경우 제416조 본문에 따라 결정된 가격이 대통령령으로 정한 방법으로 산정된 시세를 초과하지 아니하는 경우, 3. 변제기가 돌아온 회사에 대한 금전채권을 출자의 목적으로 하는 경우로서 그 가액이 회사장부에 적혀 있는 가액을 초과하지 아니하는 경우, 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우의 어느 하나에 해당할 경우에는 현물출자의 조사를 요하지 아니한다(상법 제422조②).
(4) 신주발행의 하자 주장방법
1) 신주발행전
회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다(제424조).
2) 신주발행후
신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있다(429조).
상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 설령 이사회나 주주총회의 신주발행 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정이 없는 한 신주발행의 효력이 발생한 후에는 신주발행무효의 소에 의하여서만 다툴 수 있다(대법원 2004.08.20. 2003다20060).
현물출자의 검사를 받지 않은 것은 상법 개정으로 문제가 없으나, 경영상어 목적과 관계없이 제3장 배정으로 신주를 발행한 것이므로 신주발행 무효사유에 해당한다. 그리고 신주발행의 효력이 발생한 후이므로 신주발행무효소송만 제기할 수 있다.
6. 총평
상법 사례형 문제는 신주발행과 주주총회의 의결권의 행사방법을 적절하게 조화한 문제라고 볼 수 있습니다. 문제에서 요구하는 논점은 어느 교재에나 수록된 것이므로 수험생은 큰 부담 없이 해결할 수 있었으리라고 봅니다. 특히 주금납입의무에 있어서 상계허용이나, 현물출자시 검사제외의 예외 등 개정 상법의 내용도 반영하여 개정상법의 내용은 항상 숙지하고 있을 것을 요구하고 있습니다.
◆ 민일 베리타스법학원(민사법)
금번 변호사시험의 민사법 사례형은 크게 어렵지 않았고, 쉬운 논점에서 출제되어 기본을 정확히 숙지한 준비생은 누구나 좋은 평가를 받을 수 있었으리라 여겨진다.
이러한 형태의 문제는 단답형뿐만 아니라 판례의 지식을 묻는 형태로 앞으로도 유지될 것으로 보이며, 특히, 어렵지 않은 출제이기는 하였어도 민사법 전반에 대한 정확한 판례의 학습이 이루어져야 한다는 점에서 한두 논점만으로 시험을 준비할 수는 없고, 민사법 전반을 샅샅이 준비하여야 한다는 시사점을 던져준다. 향후 올해 입학 준비생부터는 변호사시험 합격률은 50% 대로 내려갈 것이기 때문에 더욱 주의하여야 한다.
1. 1문의1에 대한 논점
1문의1은 서증의 형식적 증거력 판단에서 있어서의 2단의 추정, 변론주의에 있어서의 무권대리주장에 표현대리주장이 포함될 수 있는지, 표현대리와 무권대리의 추인의 인정여부, 자동해제약정의 해석, 공시송달 진행사건에서의 변론의 진행방법, 담보물권의 불가분성 등이 소송법과 관련하여 문제되었다.
2. 1문의2에 대한 논점
1문의2는 계속적 보증계약의 해지권의 인정여부 및 주채무 이행기연장에 대한 보증인에게의 효력의 유무, 해지권 행사 이후의 책임범위, 소제기 중에 당사자가 사망한 경우로써 소송대리인이 선임된 경우의 판결의 효력, 불공정법률행위의 검토 및 의사무능력의 해당여부에 대한 판단과 관련하여 문제되었다.
3. 2문의1에 대한 논점
계약형 명의신탁으로 원매도인이 선의인 경우, 부동산의 소유권귀속관계, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 갖는 금원 상당의 부당이득반환청구권을 근거로 유치권이 성립될 수 있는지, 유익비상환청구권을 경락매수인에게 주장하여 유치권을 주장할 수 있는지에 대한 간단한 논점의 문제였다.
4. 2문의2에 대한 논점
사해행위취소의 제소기간으로서의 ‘취소원인을 안 날로부터 1년’의 도과여부에 대한 판단, 상당한 대가로 책임재산을 처분한 경우의 사해행위성, 원물반환청구와 가액반환청구의 가부, 취소의 범위 및 가액배상의 범위를 묻는 일반적인 판례를 묻는 문제였다.
5. 2문의3에 대한 논점
중간생략형 매도에 대하여 최초 매도인과 중간매수자의 대금인상 약정의 효력이 최종매수인에 대하여 미치는가와 관련한 판례의 태도를 묻는 일반적인 문제였다.
