성봉근 (슈페리어교육ㆍ한림법학원/ 고대 법대 박사 수료)
PARTⅢ. 성봉근 행정법 재경직 및 기타직 해설
〈제 3 문 해 설 〉
갑은 ‘위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률’에 의한 위치정보사업을 하기 위하여 위치정보사업 허가신청서에 관련 서류를 첨부하여 방송통신위원회에 허가신청을 하였다. 방송통신위원회는 갑의 위치정보사업 관련 계획의 타당성 및 설비규모의 적정성 등을 종합 심사한 후에 허가기준에 미달되었음을 이유로 이를 거부하였다. (총 30점)
1) 방송통신위원회가 설정ㆍ공표한 위 사업의 허가기준에 적합함에도 불구하고 갑의 허가신청이 거부되었다면 이에 대하여 갑은 어떠한 주장을 할 수 있겠는가? (15점)
2) 허가신청 거부에 대한 갑의 취소청구를 인용하는 수소법원의 판결이 확정되었고, 그 후에 방송통신위원회가 다시 허가신청을 거부하였다면, 이는 취소판결의 효력과 관련하여 어떠한 문제점이 있는지 설명하시오. (15점)
Ⅰ. 논점의 정리10)
Ⅱ. 설문(1) - 방송통신위원회가 설정ㆍ공표한 위치정보사업허가기준을 위반한 허가거부에 대한 갑의 주장
1. 위치정보사업허가의 법적 성질
(1) 기속행위인지 재량행위인지
재량행위와 기속행위의 구별기준에 대하여 요건재량설, 효과재량설, 판단여지설, 종합설 등이 있으나, 기본권까지 고려하는 종합설이 타당하다. 그러므로 법령의 문언과 취지, 당해 행정행위의 성질과 분야, 기본권관련성과 공익관련성의 비중 등을 모두 고려하는 최근의 기본권까지 고려하는 종합설이 타당하며 다수설과 판례의 입장으로서 타당하다. 법령이 주어지지 않았지만, 위치정보사업의 성격과 분야, 위치선정사업이 미치는 공익과 사익에 대한 파급효과, 정보통신사업의 공익성 등에 비추어 볼 때 공익관련성에 비중이 있어 방송통신위원회는 위치정보사업허가 거부의 자유와 선정의 자유가 있으므로 재량행위이다. 이하 방송통신위원회의 사업자지정거부가 재량의 일탈?남용에 해당하는지를 검토하기로 한다.
(2) 허가인지 특허인지
허가는 질서유지를 위하여 일반적이고 상대적으로 금지하여 두고 요건을 구비한 경우 금지된 자유를 해제해 주는 행위인 반면에, 특허는 공공복리를 고려하여 독점적 지위를 설정하여 주는 행위인데 각종 의무를 수반시킨다. 그런데 사안의 경우 위치정보사업은 개인의 프라이버시나 기업의 영업의 비밀과 자유를 침해할 수 위험에도 불구하고 이러한 위지정보파악에 관한 영업을 독점적으로 할 수 있는 권한을 부여하는 것이므로 공공복리와 관련된 특허라고 보는 것이 타당하다고 생각한다.
2. 재량준칙인 경우와 재량의 일탈ㆍ남용
(1) 재량준칙의 법적 성질
만일 방송통신위위원회가 설정ㆍ공표한 허가기준이 행정규칙이라면 이는 위치정보사업허가라는 재량행위의 기준이 되므로 재량준칙에 해당한다. 이러한 재량준칙에 대하여 비법규성설이 종래의 다수설의 입장이지만 그러나 평등의 원칙과 자기구속의 원칙을 매개로 하여 대외적으로 구속성이 인정되게 된다. 그렇다고 하여 비법규인 재량준칙이 법규로 전환되는 것을 의미하는 것은 아니다.
(2) 자기구속의 원칙 위반 여부
1) 자기구속의 원칙의 의의
자기구속의 원칙은 행정청이 행정부 내부의 재량준칙을 적용하는 경우에 있어서 평등하게 적용하여야 한다는 행정법의 일반원칙을 의미한다. 본질적으로 평등의 원칙에서 연유하는 것이나 재량준칙에 대한 특별한 행정법의 일반원칙이다. 설문에서는 방송통신위원회가 내부의 재량준칙인 위치정보사업허가기준대로 적용하지 아니하였으므로 자기구속의 원칙이 문제된다.
2) 자기구속의 원칙의 요건 위반 여부
① 설문의 경우 법적으로 비교할 영역이고, ② 방송통신위원회 내부의 재량준칙인 위치정보사업허가기준이 존재하고 있다. ③ 동일한 행정청에서 처분하는 경우이며, ④ 기속행위가 아니라 재량행위의 경우이다. 그런데 ⑤ 관행이 존재하는 경우에는 동 요건을 충족하지만, 아직 관행이 존재하고 있지 않은 경우라면 자기구속의 원칙의 요건을 충족하지 못한다.
3) 자기구속의 원칙의 한계
(가) 예기관행의 인정여부
예기관행긍정설은 ① 행정실무가 단 1회만이라도 행해졌다면 행정선례가 존재한다고 할 수 있다고 한다. ② 또는 행정규칙 그 자체를 ‘예기관행’ 또는 ‘선취된 행정관행’으로 보고, 행정조직 내에서의 복종의무에 따라 행정규칙과 행정관행은 일치할 것으로 추정되므로 원칙적으로 관행은 필요하지 아니하고 행정규칙위반 그 자체가 평등원칙위반이라고 본다. 그러나 예기관행부정설은 계속적으로 반복된 행정관행이 존재해야 행정선례라 할 수 있다고 본다. 생각건대, 행정규칙 자체를 직접 비교대상으로 삼아 그와 다른 행정결정을 평등원칙 위반ㆍ위법이라고 한다면 비록 평등원칙을 매개로 하는 것이기는 하나, 결국 행정규칙을 실질적으로 법 내지 법적 구속성 있는 규범으로 변질시킴으로써 행정에 법규창조력을 인정하는 결과로 된다. 따라서 설문의 경우 관행이 없는 경우라면 자기구속의 원칙을 부정하는 것이 타당하다.
(나) 위법에의 평등
사안은 위법에의 평등을 요구하는 경우가 아니므로 문제되지 않는다.
(다) 이익형량
관행이 있는 경우를 전제로 하여 논의하여 보면 특별히 갑에 대하여 위치정보사업허가기준대로 처리하는 관행과 다르게 취급하여야 할 특별한 공익적 사정이 존재한다면 이익형량상으로도 자기구속의 원칙의 적용을 부정하여야 할 한계상황이라고 볼 수 있다. 그러나 사안의 경우에 이러한 특별한 공익이나 정당한 제3자의 사익이 없는 경우라면 자기구속의 원칙에 위반된다.
4) 중간결론
설문에서 위치정보사업기준대로 처리하는 관행이 있는 경우에는 정당한 공익이나 제3자의 이익이 특별히 존재하지 않는 이상 자기구속의 원칙에 위반하여 위법하다고 볼 수 있다.
(3) 신뢰보호의 원칙 위반 여부
1) 신뢰보호원칙의 의의
신뢰보호의 원칙은 행정청의 조치에 대한 보호할 가치가 있는 신뢰에 대하여는 보호하여야 한다는 행정법의 일반원칙이다. 그 이론적 근거에 대하여 신의성실의 원칙설 보다는 법적 안정성설이 타당하며, 행정절차법 제4조 제2항이나 국세기본법 제18조 제3항 등에 구체화 되어 있다. 또한 나아가서 신뢰보호의 원칙은 헌법적 차원의 효력설과 법률적 차원의 효력설이 대립하여 왔으나, 최근 변리사법 시행령 부칙사건에서 전원합의체 판결의 다수의견이 판시하였듯이 헌법적 차원의 효력으로 보는 것이 타당하다.
2) 신뢰보호원칙의 요건
(가) 행정청의 선행조치가 있을 것
행정청의 의미는 조직법상 엄격하게 판단하는 것이 아니라 기능적으로 그러한 선행조치를 담당하게 된 경위와 사유 등을 고려하여 완화하여 판단하는 것이 판례의 입장으로서 타당하다. 사안에서 방송통신위원회가 위치정보사업허가기준을 대외적으로 공표되었으므로 선행조치에 해당할 수 있다. 행정청의 선행조치가 되는 행정작용에는 특별한 제한이 없다.
(나) 보호가치가 있을 것
상대방인 갑에게 사위나 기망, 은닉 등 귀책사유가 없어야 한다. 사안의 경우는 갑에게 보호가치를 부정할만한 사정은 보이지 않는다.
(다) 신뢰에 기인한 조치가 있을 것
갑은 위치정보사업기준을 신뢰하여 요건 충족을 위해 노력하였을 것이므로 신뢰에 기인한 조치도 문제가 없어 보인다.
(라) 인과관계가 있을 것
행정청의 선행조치와 신뢰에 기인한 갑의 조치 등 이들 요건 사이에 상당인과관계가 인정되는 것도 어려움이 없어 보인다.
(마) 모순되는 후행행위가 있을 것
방송통신위원회의 사업자지정 거부처분은 모순되는 후행행위이다.
3) 신뢰보호원칙의 한계
법률적합성과 신뢰보호를 바탕으로 한 법적 안정성의 우위에 관하여 법률적합성 우위설과 양자 동위설이 있으나, 후자가 타당하며 이익형량에 따라 판단하여야 한다. 사안은 갑의 신뢰라는 사익과 사업지정 거부에 대한 공익의 충돌이 문제되는데, 갑의 신뢰보다 우월한 정당한 공익이나 제3자의 이익이 특별히 사안에서 존재하지 않는 이상 신뢰보호의 원칙에 위반된다고 볼 수 있다.
(4) 나머지 행정법의 일반원칙 위반 여부
자기구속의 원칙의 요건을 충족하지 못하는 경우라고 하더라도 평등의 원칙에 비추어 합리적인 이유 없이 갑을 차별하는 것이라면 위법하다고 볼 수 있다. 또한 갑에 대한 허가거부가 과도하다면 비례의 원칙을 문제 삼을 수도 있다. 그리고 관련 없는 기부채납을 이유로 요구하는 사정이 있었다면 부당결부금지의 원칙에도 위반될 가능성도 있지만, 설문에서 특별히 이에 대한 문제는 없어 보인다.
3. 법령보충적 행정규칙인 경우
만일 위치정보의 보호 및 이용에 관한 법률에서 이에 대한 기준을 방송통신위원회에게 수권하고 있다면 이는 단순한 행정규칙이 아니라 법령보충적 행정규칙이 되며, 이에 대한 추가논의도 실익이 있을 수 있다.
(1) 법규명령설에 의하는 경우 법률의 우위위반 여부
1) 기속행위인 경우
위치정보사업허가기준에서 요건을 구비한 경우 반드시 허가하도록 규정하고 있다면 기본권까지 고려하는 종합설에 의할 때 이는 전체적으로 기속행위가 되므로, 사안의 방송통신위원회의 허가거부는 법률의 우위위반으로 곧바로 위법이 된다.
2) 재량행위인 경우
그러나 위치정보사업허가기준에서 허가를 거부할 수 있도록 공익관련성에 비중을 두어 규정하고 있다면 재량행위가 될 것이며, 위에서 검토한 바와 같이 특별한 사정이 없는 한 자기구속의 원칙과 신뢰보호의 원칙에 위반되어 위법하게 된다.
(2) 행정규칙설에 의하는 경우 자기구속의 원칙과 재량의 일탈ㆍ남용
마찬가지로 전술한 바와 같이 특별한 사정이 없는 한 자기구속의 원칙과 신뢰보호의 원칙에 위반되어 위법하게 된다.
Ⅲ. 설문(2) - 거부처분취소판결의 기속력 위반 여부와 재처분의무
1. 거부처분취소인용판결의 기속력
(Ⅰ) 취소판결의 기속력의 의의
1) 개념
처분 등을 취소하는 인용판결이 확정되는 경우 당사자인 행정청과 그밖의 관계행정청이 판결의 취지를 존중하여야 실체법상의 의무를 발생시키는 효력을 기속력이라고 한다.(행정소송법 제30조 제1항)
2) 성 질
학설은 기속력을 기판력과 동일하다고 보는 기판력설도 있으나, 기판력은 판결의 모순을 방지하기 위한 소송법적 효력이나 기속력은 이와 달리 행정청으로 하여금 판결의 취지를 존중하도록 하는 실체법상의 효력으로서 양자를 구별하는 특수효력설이 타당하다.
(2) 기속력의 효력범위
1) 주관적 범위
기속력은 당사자인 행정청과 그밖의 관계 행정청을 기속한다. 이러한 점에서 기판력이 당사자 및 그 승계인과 후소 법원에 미치는 것과 차이가 있다.
2) 객관적 범위
(가) 판결의 주문과 그 전제가 된 이유
기속력은 판결의 주문과 그 근거가 되는 판결이유상의 판단에 미친다. 이러한 점에서 판결주문에만 효력이 미치는 기판력과 구별된다. 이러한 기판력의 객관적인 범위에 대한 판단에 대하여 판례는 기본적 사실관계의 동일성이라는 기준을 활용한다. 이는 기속력과 처분사유의 추가ㆍ변경이 표리의 관계에 있는 것이며, 기본적 사실관계가 동일하지 않은 별개의 사유는 소송물을 달리하게 하는 것이기 때문이다. 본 설문들에 있어서도 이러한 판단기준을 활용하여야 할 것이다.
(나) 기본적 사실관계의 동일성
설문을 해결하는데 있어서 이에 대한 판례들을 원용하고 참고하는 것이 필요하다.
(ⅰ) 긍정한 판례
① 북한산공원 주변의 건축허가를 위한 대지변경시인 신청사건에서 미수립으로 인한 유보사유와 국립공원환경보전 사이에는 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 판시하였다. ② 또한 법인의 이익금이 임원 또는 주주에게 사외유출되었다는 대표이사나 출자자에게 현실적 소득으로 귀속되었다는 주장간에는 위 동일성이 있다고 판시하였다. 또한 ③ 액화석유가스판매사업허가거부의 사유인 허가기준 위반과 이격거리 기준 위반사이도 위 동일성이 인정된다고 하였다.
(ⅱ) 부정한 판례
① 그러나 자동차사업관리사업불허처분의 사유로서 거리제한규정저촉사실과 최소주차용지미달사실은 기본적 사실관계가 다르다고 판시하였으며, ② 도우주류판매주식회사에 대한 주류도매면허취소사유로서 무자료주류판매금액한도초과사유와 무면허판매업자에 대한 판매사유는 다르다고 판시한 바 있다.
3) 시간적 범위
기속력은 처분시를 기준으로 한다. 따라서 처분시 이후에 발생한 사유로 동일한 처분, 또는 동일한 거부처분을 하여도 기속력에 반하는 것이 아니라는 것이 판례의 입장이다. 왜냐하면 처분의 위법성 판단의 기준시가 판결시설이 아니라 처분시설이 법원의 사후적이고 객관적인 역할을 잘 파악하는 것이기 때문이다.
(3) 기속력의 내용
1) 반복금지효
반복금지효란 당사자인 행정청은 물론이고 그밖의 관계 행정청도 확정판결에 저촉되는 처분을 할 수 없음을 의미하는 소극적 관점에서의 기속력이다. 그러나 확정판결에서 적시된 위법사유를 보완하여 행한 처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 처분과는 구별되는 별개의 처분으로서 반복금지효에 반하지 않는다.
2) 재처분의무
(가) 의의
재처분의무란 행정청이 판결의 취지에 따른 처분을 하여야 함을 의미하는 적극적 관점에서의 기속력이다. 이에는 거부처분의 경우에 대한 재처분의무와 절차위반에 대한 재처분의무 두가지가 있다.
(나) 거부처분취소의 경우
판결에 의하여 거부처분이 취소되는 경우에는 처분청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 재처분을 하여야 한다.(행정소송법 제30조 제2항). 이때 재처분은 당사자의 신청 없이 당연히 하여야 하는 것이고, 재처분의 내용은 원고의 신청 내용이 아니라 판결의 취지에 따라 하여야 한다. 따라서 판례는 원거부처분의 이유와 다른 이유로 원고의 신청을 거부하는 것은 재처분의무에 반하지 않는다고 한다. 재량행위의 경우에는 신청에 대한 하자없는 재량을 행살하여야 하고, 기속행위의 경우에는 신청 대로 특정행위를 하여야 한다.
(다) 절차위법이 이유인 경우
신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에도 행정청에 재처분의무가 부과된다.(행정소송법 제30조 제3항) 따라서 절차상의 하자가 아닌 사유를 들어 거부하는 것은 재처분의무에 반하지 않는다. 행정소송법 제30조 제2항의 규정이외에 절차위반의 경우에 대비하여 별도의 제30조 제3항을 규정한 것은 절차중시의 사고를 입법화한 것으로 보인다.
3) 결과제거의무
행정심판의 경우 인용재결이 있게 되면 기속력의 효과로서 행정청은 결과제거의무를 부담한다. 이에 대응하여 원고는 결과제거청구권을 가지며, 행정소송법 제30조 제1항을 공법상 결과제거청구권의 근거로 보기도 한다. 행정소송법 개정안에서는 결과제거의무를 명문으로 규정하는 방향으로 반영되고 있다.
(4) 기속력 위반의 효과
1) 위법성의 정도에 관한 학설과 판례
위법성의 정도에 관한 기준에 관하여 중대설, 명백설, 중대ㆍ명백설, 명백성보충설, 구체적 가치형량설 등이 있으나, 법적 안정성과 구체적 타당성을 조화하기 위하여 중대ㆍ명백설을 취하는 것이 타당하다고 생각된다.
2) 기속력에 위반한 효과
취소판결의 기속력에 반하는 처분은 위법한 행위로서 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수 있으므로 무효라고 보아야 한다는 것이 다수설과 판례의 입장이다. 판례는 최근 부산시 해운대구청장의 갑인건설에 대한 주택사업승인신청거부에 대한 취소판결이 확정된 경우에 다시 거부처분을 한 것은 취소판결의 기속력에 저촉되어 무효라고 판시한 바 있다.(대판2002무22)
3) 기속력의 담보수단으로서의 간접강제
(가) 의의와 요건
취소판결은 형성판결에 해당하고 의무이행판결이 아니므로 집행력이 인정되지 않는다. 다만, 거부처분취소판결의 확정시에 행정청에 부과되는 재처분의무(행정소송법 제30조 제2항)의 이행을 확보하기 위하여 간접강제제도를 도입하고 있다. 이때 법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 명하거나, 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.(행정소송법 제34조)
(나) 배상금추심의 한계
간접강제를 위한 배상금은 재처분의무에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로 간접강제결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의무의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 처분 상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.
(다) 입법론
간접강제제도는 우회적인 제도이므로 궁극적으로는 의무이행소송을 도입하여 국민의 권리보호에 만전을 기하여야 할 것이다. 이에 대하여 행정소송법 개정안들은 몇 번의 변천이 있어 왔지만 이에 대하여 긍정적인 입장이다.
2. 재처분의무 위반 여부
(1) 기본적 사실관계가 동일한 사유를 드는 경우
기본적 사실관계가 동일한 사유를 들어 방송통신위원회가 재차 거부하였다면 이는 행정소송법 제30조 제2항의 재처분의무의반으로서 전술한 바와 같이 위법하고 무효라고 보아야 한다. 이에 대하여 전술한 바와 같이 행정소송법 제34조의 간접강제에 의할 수 밖에 없으나 입법론적으로 거부에 대한 의무이행소송과 가처분을 인정하고 판결의 집행력을 인정하는 것이 요청된다.
(2) 기본적 사실관계가 다른 사유를 드는 경우
그러나 이와 달리 기본적 사실관계가 다른 별개의 사유를 들어 방송통신위원회가 재차 거부하였다면 이는 행정소송법 제30조 제2항의 재처분의무의반이 아니므로 적법하다.
(3) 처분당시의 사유를 드는 경우와 처분시 이후의 사유를 드는 경우
처분당시에 존재하던 사유라면 기속력 위반이지만 처분시 이후의 사유를 들어 방송통신위원회가 재차 거부하더라도 이는 기속력 위반이 아니다.
Ⅳ. 결 론
각주)-----------------
10) 김연태 교수님의 사례연습, 저의 실전교수논제나 다이제스트 참고, 성봉근, 행시모의고사 등에서 유사하게 출제되었으며 DSC 미곡저장창고업자에 대한 재량준칙과 자기구속의 원칙 사례와 유사하게 출제되었는데, 최근 몇 년간 모의고사를 통해 계속 강조해 온 문제입니다. 그리고 기속력과 재처분의무에 대한 사례는 기존의 사시 및 행시 기출문제를 변형하여 반복출제하는 출제경향을 보이고 있는 것입니다. 그러므로 행시생들은 기출문제에 대비함에 있어서 소홀함이 없어야 할 것입니다.
