성봉근 (슈페리어교육ㆍ한림법학원/ 고대 법대 박사 수료)
PARTⅢ. 성봉근 행정법 재경직 및 기타직 해설
〈제 2 문 해 설 〉
B시 의회는 공공기관의 정보공개에 관한 법률의 정보공개에 관한 규정이 정보공개제도 본래의 취지를 완전히 충족시키지 못한다고 판단하여 주민의 정보공개에 관한 수요에 대응하기 위하여 B시 정보공개조례를 제정하였다. B시 정보공개조례와 관련하여 다음 물음에 답하시오. (총 30점)
1) B시 정보공개조례는‘지방자치법’과 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’에 비추어 적법한가? (10점)
2) B시 정보공개조례가 공공기관의 정보공개에 관한 법률이 규정하고 있는 비공개대상 정보에 대해서도 공개할 것을 규정하는 경우 적법하다고 할 수 있는가? (10점)
3) B시 정보공개조례가 자치사무만이 아니라 기관위임사무와 관련된 행정정보에 대해서도 공개하도록 규정한 경우 제기되는 법적 문제를 설명하시오 (10점)
Ⅰ. 논점의 정리1)
Ⅱ. 설문(1)- B시 정보공개조례의 적법여부
1. 지자체 사무의 성질과 지방자치법 제22조 본문의 법령의 범위 내
(1) 지자체 사무의 성질2)(4/20) (누락유의)
1) 판단기준
(가) 학설
첫째로 개별법규정을 파악하여야 한다.
① 시ㆍ도지사나 시장ㆍ군수ㆍ구청장 등에게 위임된 사무는 기관위임사무이고, 지방자치단체에게 위임된 것은 단체위임사무일 가능성이 크다. ② 그러나 권한규정이 불분명한 경우에는 개별법상의 비용부담, 수입규정, 감독규정을 고려하여 판단하여야 할 것이며, ③ 추가적으로 지방자치법 9②과 11조의 예시규정을 보충적으로 고려하여 판단할 수 있다.
둘째로 ① 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부와 그에 관한 ②경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다.
(나) 판례
대법원은 그 사무의 성질이 어디에 해당하는가 여부를 판단함에 있어서는 ①그에 관한 법규의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 ③그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 ③그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하고 있어 대체로 학설상의 기준을 따르고 있다.
(다) 검토
다만, 그 판단이 어려운 만큼 판례는 학설상의 기준처럼 보다 구체적인 기준을 설정할 것이 요청된다. 이하 학설상의 기준에 따라 검토하기로 한다.
2) 설문의 적용
이 사건 조례는 B시 주민의 정보공개에 관한 수요에 대응하기 위하여 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 정보공개법이라 함) 보다 주민의 정보공개에 대한 권리를 강화하는 것을 주요 내용으로 하고 있는 바, 정보공개에 대한 사무는 국가가 위임하는 것도 아니고 정보공개를 위한 문서열람과 문서복사 등과 관련된 수입과 지출은 모두 B시에 속하고 국가는 위법성에 대하여만 감독할 수 있고, 나아가서 지방자치법 제9조 제2항 제2호 가목의 주민복지에 관한 사무에 해당하여 지방자치단체의 고유의 자치사무라고 할 것이다. 나아가서 동 사무의 성질을 고려하더라도 이는 명백히 지역적이고 자율적인 사무이므로 자치사무이다.
(2) 법령의 범위 내에서의 의미
지방자치법 제22조 본문은 지자체가 ‘법령의 범위 안’에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있다. ① 이때 법령의 범위 안의 의미는 우선적으로 헌법 제117조와의 관계에서 볼 때 자치사무와 단체위임사무를 의미하며, 국가의 기관위임사무는 개별 법률에서 허용하는 위임조례의 예외에 해당하지 않고 있는 이상 허용되지 않는다. 그런데 전술한 바와 같이 B시의 정보공개에 관한 조례는 자치사무이므로 지방자치법 제22조 본문의 법령의 범위 내에 있는 사무라고 할 것이다.
2. 지방자치법과 정보공개법에 근거가 있는지 여부와 지방자치법 제22조 본문의 법령의 범위 내
지방자치법 제9조 제2항 제2호 가목에 주민복지에 관한 사무라는 규정이 일반적인 규정이고, 정보공개법 제4조 제2항에서 소관 사무에 관하여 법령의 범위 안에서 정보공개에 관한 조례를 제정할 수 있다고 특별한 규정을 두고 있고, 주민의 정보공개에 관한 조례가 특별히 정보공개법에 위반한 규정을 두고 있다는 사정이 없는 한 일단은 지방자치법 제22조 본문의 법령의 범위 내에 해당하므로 적법하다.
3. 지방자치법과 정보공개법에 근거가 없는 경우에 대한 판단 과 지방자치법 제22조 단서 위반 여부- 청주시 정보공개조례사건
(1) 지방자치법 제22조 단서의 합헌 여부
지방자치법 제22조 단서에서는 주민의 권리제한이나 의무부과시 법률의 규정을 요구한다고 되어 있어 일단 동 규정 자체의 위헌성에 대한 논의를 관련문제로 간략히 검토하기로 한다.
1) 위헌설
위헌설은 조례는 ① 그 자체의 민주적 정당성이 있고, ② 하위법인 지자법이 헌법 제117조 제1항의 취지를 제한하는 것은 지자체의 포괄적 자주입법권을 침해하며 ③ 지자체의 지역적 자율성을 배려하지 않기 때문이라고 하고 있다.
2) 합헌설
이와 달리 합헌설은 ① 헌법 제117조도 헌법 제37조 제2항에 따라 제한된다는 점, ② 헌법 117조의 법령의 범위 안에서의 의미는 경우에 따라서 법령의 근거를 필요로 한다는 의미도 가진다는 점을 강조하고 있다. ③ 또한 법률적합성의 전국적 통일성 확보를 강조하는 시각이다.
3) 판례의 입장
이와 관련하여 ① 대법원의 입장도 수원시 차고지조례안사건에서 마찬가지로 판단하고 있고, ② 헌재의 입장도 부천시담배자판기설치금지조례 제4조 등의 위헌확인 결정사건에서 합헌이라도 판시하고 있다.
4) 검토
생각건대, 분명 지방자치에 있어서는 지역적인 민주주의를 강조하지만 법치주의와의 조화를 기하여야 하고, 국민의 기본권제한에 관한 법률유보의 대상에 있어서는 조례라고 하여 제외할 이유는 없고, 다만 지자체의 특성과 지역적 자율성을 고려하여 법률유보의 요구강도를 완화하는 것이 가장 최적화된 방법일 것으로 보여 진다. 따라서 다수설과 판례는 포괄적 위임으로 족하다고 보고 있으나, 이에 반대하는 견해3)도 존재한다.
(2) 사안의 적용과 해당여부
그런데 판례는 청주시 정보공개조례사건을 통하여 정보공개는 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것도 아니므로 법률의 규정이 없더라도 정보공개조례를 제정하는 것은 적법하다는 취지의 판시를 한 바 있다. 따라서 동 규정이 합헌이라는 관점에서 지방자치법 제22조 단서를 적용해 보더라도 주민의 알권리를 보장하기 위하여 정보공개에 관한 조례를 제정하는 것은 설사 정보공개법 제4조 제2항의 규정이 제정되기 이전부터도 지방자치법 제2조 단서에 위반되지 않는다고 할 것이다.
4. 중간 결론
B시의 정보공개조례는 지방자치법 제22조 본문과 단서에 위반되지 않으며, 정보공개법 제4조 제2항의 규정에 근거를 두고 있고 특별한 사정이 없는 한 정보공개법 제3조의 정보공개의 원칙상 일단 적법하다.
Ⅲ. 설문(2) - 정보공개법이 금지하는 비공개대상정보를 조례로 제정하는 경우
1. 법률선점이론과 지방자치법 제22조 본문의 법령의 범위 내
법률선점이론이란 조례가 법률과 동일한 대상에 대하여 동일한 목적으로 법률과 다르게 규율하여서는 안 된다는 것이다. 법률선점이론에 비추어 조례가 법률과 동일한 대상에 대하여 법률과 다르게 규율하는 경우에는 효력이 상위인 법률에 위반되므로 지방자치법 제22조 본문의 법령의 범위 내에 해당하지 않는다고 보게 된다. 그런데 설문에서 제시하듯이 B시 정보공개조례가 정보공개법상 비공개대상정보로 규정한 정보들 조차도 공개할 것을 규정하는 것은 상위법인 정보공개법과 동일한 대상에 대하여 동일한 목적으로 정보공개법보다 더 주민의 권리를 강화하고 있으므로 법률선점이론에 대한 구체적인 검토를 할 실익이 있게 된다.
2. 법률선점이론을 엄격하게 적용하는 입장
그런데 법률선점이론을 엄격하게 적용하는 입장에 의하면 정보공개법과 동일한 대상에 대하여 동일한 목적으로 조례를 다르게 규정하는 것만으로도 곧바로 법률의 우위의 원칙에 반하면 지방자치법 제22조 본문 규정에 반하여 위법하고 무효가 된다.
3. 법률선점이론을 완화해서 적용하는 입장
그러나 법률선점이론을 지나치게 엄격하게 적용하는 입장에 의하면 동일한 대상에 대하여 동일한 목적으로 법률과 다르게 규정하는 조례를 무조건 무효로 보게 되고 지방자치의 자율성과 민주성을 고려하지 못하게 되고, 반면에 동일하게 규정하는 조례만을 허용하는 것은 조례를 별도로 규율할 실익이 없게 만든다. 따라서 상위법인 법률 규정의 취지에 따라 개별적으로 판단하는 완화적용설이 타당하며 다수설과 판례도 마찬가지이다.
판례도 지방자치법 제22조 본문에 비추어 볼 때 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없는 것이고 ( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 등 참조), 조례가 법령에 위반되는지 여부는 함부로 문언만으로 판단할 것이 아니라, 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순·저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것이라고 판시하고 있다( 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결 참조).
4. 사안의 경우
따라서 정보공개법 제7조나 제9조 등에서 비공개정보로 규정하고 있는 취지가 전국적이고 통일적인 규율을 하려는 경우에는 지자체 정보공개조례는 허용되지 않고, 반면에 지역적이고 자율적인 규율을 허용하려는 경우에는 지자체 정보공개조례는 적법하고 허용된다. 그런데 정보공개법 제9조에서 보듯이 국가안전보장, 국민의 생명ㆍ신체보호, 수사ㆍ공소ㆍ재판ㆍ교정 업무, 검사 및 감사 등의 업무, 국민의 프라이버시 업무, 기업체의 정당한 영업상 비밀 등의 분야에서 비공개로 인한 공익이 공개로 인한 사익보다 우월한 경우에는 비공개로 하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 규정의 취지는 강행규정으로서 전국적이고 통일적인 규율을 하려는 의도라고 해석되므로 따라서 B시 정보공개조례가 정보공개법에서 규정하는 비공개정보까지 공개할 수 있다고 규정하는 것은 법률선점이론을 완화해서 적용하더라도 위법하고 허용되지 않는다고 할 것이다. 그리고 B시의 조례는 이러한 규정들만으로도 위법하고 전부무효가 된다. 그러나 이러한 다수설4)과 판례의 태도와 달리 행정경제의 관점에서 동 규정들만 일부무효가 된다고 보는 반대설5)도 있다.
Ⅳ. 설문(3) - B시 조례가 기관위임사무에 대해 규정하는 경우 법적 문제
1. 조례제정권의 범위와 지방자치법 제22조 본문의 법령의 범위 내
(1) 원칙
전술한 바와 같이 지방자치법 제22조 본문은 지자체가 ‘법령의 범위 안’에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있으며 ① 이때 법령의 범위 안의 의미는 우선적으로 헌법 제117조와의 관계에서 볼 때 자치사무와 단체위임사무를 의미하며, 국가의 기관위임사무는 개별 법률에서 허용하는 위임조례의 예외에 해당하지 않고 있는 이상 허용되지 않는다. 따라서 정보공개법에서 국가기관위임사무에 대하여도 정보를 공개하도록 규정하고 있다면 적법하지만, 그러한 위임조례를 허용하는 규정이 없는 이상 동 조례는 지방자치법 제22조 본문의 범위 내에 있지 않으므로 위법하다.
(2) 조례의 위법성의 정도
역시 전술한 바와 같이 B시의 조례는 이러한 규정들만으로도 위법하고 전부무효가 된다. 다수설과 판례는 동 규정만을 무효로 하게 하는 것은 조례 전체의 취지를 왜곡할 수 있기 때문이라고 한다. 그러나 이러한 다수설6)과 판례의 태도와 달리 행정경제의 관점에서 동 규정들만 일부무효가 된다고 보는 반대설7)도 있다.
(3) 조례에 근거한 정보공개결정의 위법성과 정도
국가기관위임사무와 관련된 정보도 공개하도록 하는 B시 정보공개조례에 근거한 정보공개결정은 위법하다. 그런데 위법성의 정도에 관하여 다양한 견해의 대립이 있지만 중대명백설이 구체적 타당성과 법적 안정성을 조화시키므로 취소사유라고 보아야 할 것이다. 그리고 국가기관위임사무에 대한 정보공개결정으로 인하여 정보공개청구의 상대방에게는 수익적이지만 제3자는 침익적일 수 있으므로 제3자가 이러한 정보공개결정을 위법하다고 다툴 수 있다. 이러한 경우의 권리구제와 관련된 법적 문제는 후술하기로 한다.
(4) 조례에 대한 통제수단
1) 조례에 대한 재의요구 등과 기관소송
(가) B 시장에 의한 자발적 통제
(ⅰ) 재의요구
조례안이 B시 의회에서 의결되어 이송되어 왔을 것이므로 일정기간 안에 이유를 붙여 지방의회로 환부하고 재의를 요구할 수 있다.(지방자치법 제26조) 이 경우 B시장은 조례안의 일부에 대한 재의요구나 수정재의요구할 수 없다.
(ⅱ) 대법원제소와 소송의 성격
지방자치법 제26조에서는 규정이 없지만 지방자치법 제107조 제3항의 규정에 따라 인천시장 갑은 인천시 의회를 피고로 대법원에 제소할 수 있다. 제26조와 제107조는 특별법과 일반법의 관계로서 제26조 규정의 흠결은 제107조로서 보완할 수 있다고 볼 수 있다. 이때의 소송은 기관소송이자 동시에 추상적 규범통제의 성질을 가지고 있다.
(나) 감독청인 도지사나 장관에 의한 비자발적 통제
(ⅰ) 재의요구명령
지자법 제172조에 의해 감독청인 장관이나 도지사의 재의요구명령에 의해 B시장으로 하여금 B시 의회에 대해 재의를 요구하게 만들 수 있다.
(ⅱ) 재의요구가 있음에도 불구하고 재의결되는 경우
그럼에도 불구하고 재의결되는 경우 172조 3항에 의해 B시장은 B시 의회에 대해 대법원에 추상적 규범통제로서 동 조례안재의결에 대한 소송을 제기할 수 있다. 또한 동법 제172조 제4항에 의하여 감독청인 장관이나 도지사가 제소지시를 하여 B시장으로 하여금 소송하게 하거나, 장관이 직접 제소할 수도 있다. 이러한 소송들을 제기할 때 집행정지를 같이 신청할 수 있다.
이때 소송의 성격에 대해 장관의 요구나 제소지시의 의미를 강조하여 시장을 감독기관의 연장된 팔로 보는 입장에서는 시장과 B시의회간의 소송으로 보게 된다. 기관소송을 광의로 이해하는 입장에서는 이 경우 기관소송이라고 보지만 기관소송을 협의로 이해하는 입장에서는 특수한 소송으로 이해하게 된다. 그러나 장관의 재의요구나 제소지시에 대해 후견적 역할에 불과한 것으로 보는 입장에서는 제172조 및 제107조 의 경우와 마찬가지로 B시장과 B시 의회간의 소송으로 보게 되어 기관소송으로 보게 된다.8)
(ⅲ) 재의요구명령에 불응하여 조례안이 확정되는 경우
(a) 과거 유성구의회에서 위법한 조례안을 의결한 데 대해 대전시장이 유성구청장에게 재의를 요구하였으나 재의를 요구하지 않아 대전시장이 유성구청장을 상대로 대법원에 제소한 사건에서 대법원은 기관소송을 광의로 이해하여 이를 기관소송이라 보면서도 기관소송법정주의상 지자법에 규정이 없다고 하여 각하하였다. 이와 관련하여 독일처럼 기관소송법정주의를 폐지하자는 입법론이 주장되고 있다.
(b) 그러나 최근 지방자치법이 개정되어 동법 172조 제7항이 신설되어 만일 인천시장이 감독청인 행정안전부장관의 재의요구에 응하지 아니하는 경우에 감독청인 장관은 B시장이 의결사항을 이송 받은 날로부터 20일이 경과한 날로부터 7일 이내에 대법원에 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다. 이때 유력설9)에 의하면 조례안이 공포되기 전에는 지방의회를 피고로, 공포되면 지자체장을 피고로 하여야 한다고 한다.
2) 구체적 규범통제
일단 조례도 헌법 제107조 제2항의 위헌위법명령규칙심사의 대상이 될 수 있다. 설문의 경우 B시 정보공개조례에 근거한 정보공개결정이 발급되지 않았으므로 아직은 구체적인 규범통제의 요건을 충족하지 못한다. 만일 이러한 구체적인 조치 등이 있는 경우에는 재판의 전제성을 총족하므로 구체적 규범통제를 구할 수 있을 것이다. 재판의 전제성이란 법령을 무효로 함으로써 판결의 주문이 달라지거나 판결의 주요한 이유가 변경될 가능성을 말한다.
따라서 B시 주민들은 구체적인 정보공개결정이 발생하기를 기다려서 구체적 규범통제를 시도하여야 한다.
3) 헌법소원
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항의 권리구제형 헌법소원을 제기할 수 있다. 이처럼 기본권을 직접 침해하는 공권력이 법령인 경우를 법령소원이라고도 한다. 그런데 위 B시의 정보공개 조례규정과 관련해서 내용 자체만으로도 법무사법 시행규칙처럼 헌법에 의하여 보장되는 알 권리를 직접 침해하는 내용을 담고 있지 않으므로 결국은 요건을 충족하지 못한다고 판단될 것이다.
2) 그러나 동 조례는 법률이 아니므로 헌재법 제68조 제2항의 위헌소원은 제기할 수 없다.
4) 국가배상 등
그러나 단순히 정보공개를 거부당한 것만으로는 손해라고 보기는 곤란하지만, 후속손해가 있었거나 제3자의 정보가 본인의 의사에 반하여 공개된 경우 등 손해가 있다고 볼 수 있는 경우에는 국가배상이나 가해 공무원 등에 대한 배상청구도 가능하다.
5) 항고소송
그러나 사안은 처분적 법령이 아니므로 B시 조례에 대한 항고소송은 허용되지 않는다.
2. 위임조례에 대한 법률의 규정이 있는 경우
위임조례에 대한 법률의 규정이 있다면 예외적으로 동 조례는 위임조례로서 지방자치법 제22조 본문의 법령의 범위 내에 해당하게 된다.
각주)-----------------
1)김연태 교수님의 사례연습, 저의 실전교수논제나 다이제스트 참고, 행시2순환 3회, 행시3순환 16회 모의고사 등에서 조례에 대한 유사출제되었습니다. 동일한 풀이라도 논리적이고 체계적으로 견해의 대립을 밝히고 자신의 입장을 설득력있게 제시하여야 하는 문제들인 것이 재경직 2문과 3문의 출제 특징으로서, 수험생들 사이에서 어떻게 답안을 구성하는가에 따라 점수 차이가 좀 벌어질 수 있을 것으로 생각됩니다.
2)지방자치법 사례에서 이 부분에서 가장 어려운 판단의 기로에 놓이게 됩니다. 오늘 시험문제도 마찬가지입니다. 수험생들은 동 판단에 대한 연습을 많이 해 두셔야 합니다.
3)성균관 대학교의 이광윤 교수
4)김남진 교수, 김연태 교수 등
5)홍정선 교수
6)김남진 교수, 김연태 교수 등
7)홍정선 교수
8)시간을 줄이기 위하여 기관소송설과 특수소송설의 대립이 있다고 스고 지나가도 무방합니다.
9)홍정선 교수님
