성봉근 (슈페리어교육ㆍ한림법학원/ 고대 법대 박사 수료)
PARTⅡ. 성봉근 행정법 일반직 해설
〈제 2 문 해 설 〉
A 광역시 B구는 2011년 2월 1일 A 광역시 B 구 의회 의원의 의정활동비 등 지급에 관한 조례를 개정하여 구의원들에게 전년대비 50만원이 인상된 금원 350만원에 해당하는 월정수당을 지급하도록 하였다. 이에 주민들은 의정활동비의 지급결정 과정에서 의정비심의의위원회의 위원이 부적절하게 선정되었으며, 월정수당 인상이 재정자립도, 물가상승률 등을 제대로 감안하지 못하였고, 그 동안 의정활동을 위한 업무추진비 집행이 적정하지 못하였다는 이유로 불만을 제기하고 있다. 특히 월정수당의 지급결정 시에는 지역주민들의 의견수렴절차를 의무적으로 거치도록 규정한 지방자치법 시행령 제34조 제6항에 의하여 여론조사가 이루어졌으나, 심의위원회가 잠정적으로 결정한 월정수당액의 지급기준액의 지급기준액, 지급기준 등을 누락하고, 설문문안 역시 월정수당 인상을 유도하기 위한 설문으로 구성되는 등 그 결정과정상의 문제점을 지적하고 있다. (총 30점)
1) 주민들은 의정활동비 인상을 위한 의사결정과정에 대해 감사를 청구하고자 한다. 감사청구제도에 대하여 설명하시오.(10점)
2) 주민들은 기 지급된 의정활동비 인상분에 대해 이를 환수하고자 한다. 주민들이 취할 수 있는 방법과 그 인용가능성에 대하여 설명하시오.(20점)
[참조조문]
지방자치법 시행령
제33조(의원의 의정활동비ㆍ여비 및 월정 수당의 지급기준은 다음 각호의 범위에서 제34조에 따른 의정비 심의위원회가 해당 지방자치단체의 재정 능력 등을 고려하여 일정한 금액 이내에서 조례로 정한다.
1. 의정활동비: 별표 4에 따른 금액
2. 여비: 별표 5와 별표 6에 따른 금액
3. 월정수당: 별표 7에 따른 금액
제34조(의정비심의위원회의 구성 등)
⑤심의위원회는 위원 위촉으로 시의회가 구성된 해의 10월 말까지 제33조 제1항에 따른 금액을 결정하고, 그 금액을 해당 지방자치단체의 장과 지방의회의 의장에게 지체없이 통보하여야 하며, 그 금액은 다음해부터 적용한다. 이 경우 결정은 위원장을 포함한 재적위원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결한다.
⑥심의위원회는 제5항의 금액을 결정하려는 때에는 그 결정의 적정성과 투명성을 위하여 공청회나 객관적이고 공정한 여론조사기관을 통하여 지역주민의 의견을 수렴할 수 있는 절차를 거쳐야 하며, 그 결과를 반영하여야 한다.
Ⅰ. 논점의 정리1)
Ⅱ. 설문(1)- 주민감사청구제도에 대한 검토
1. 주민감사청구제도의 의의
(1) 개념
주민감사청구제도는 주민들이 감독청에게 그 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 위법하거나 현저한 공익 저해 사유가 있는 경우에 감사청구를 할 수 있는 지방자치법상의 권리이다. (지방자치법 제16조 제1항)
(2) 취지
주민감사청구제도는 주민에 의한 자치행정의 감시기능과 주민의 참여를 통한 주민의 권익보호기능을 가진다.2)
(3) 평가
이는 특히 지방자치제도에 있어서 직접 민주주의의 요소를 강화하여 간접 민주주의제도의 폐해를 보완할 수 있는 긍정적인 기능을 가진다..3) 사안의 경우와 같이 지방의회가 구 의원들의 의정활동비를 절차적으로나 내용적으로 위법하게 인상하는 경우 주민들에 의한 직접 민주주의 방식의 통제으로서 주민감사제도는 적절한 실정법상의 제도인 것으로 보인다.
2. 주민감사청구권 행사의 요건
(1) 주민감사청구의 대상
주민감사청구의 대상은 그 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무로서 그 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 사항이다. 이때 지방자치단체의 사무에는 자치사무와 단체위임사무 및 기관위임사무가 모두 해당한다. (지방자치법 제16조 제1항 본문)그러나 수사나 재판관여 사항, 개인의 프라이버시 침해 우려사항, 감사했거나 감사 중인 사항, 소송이 계속 중이거나 그 판결이 확정된 사항 등은 감사청구에서 제외된다. (지방자치법 제16조 제1항 단서) 사안의 경우 의정활동비에 관한 사무는 지역적이고 자율적인 자치사무로서 절차와 내용상의 위법사유가 있으므로 주민감사청구의 대상이 된다.
(2) 주민감사청구의 주체
조례로 정하는 19세 이상의 주민들이 지방자치법 소정의 집단적 청구만이 가능하고 1인이 청구할 수 없다. 19세 미반의 주민은 주민감사를 청구할 수 없어 연령인하론에 대한 논의가 있으며, 조례 제정개폐청구권을 갖는 외국인은 감사청구권을 가지므로 외국인참여론이 반영되어 있다.
(3) 주민감사청구의 상대방
주민감사청구의 상대방은 해당 지방자치단체의 장이 아니라 감독청으로서 시ㆍ도의 경우에는 주무부장관에게 하여야 하고, 시ㆍ군 및 자치구에서는 시ㆍ도지사에게 하여야 한다.(지방자치법 제16조 제1항 본문) 사안의 경우 B구의 경우이므로 A 광역시장에게 주민감사를 청구하여야 한다.
(4) 주민감사청구의 기한
주민감사청구는 사무처리가 있었던 날이나 끝난 날로부터 2년이 지나면 제기할 수 없다.(지방자치법 제16조 제2항). 이는 지방자치단체의 행정의 안정성을 도모하기 위한 것이다.4) 그러므로 사안의 경우 의정활동비가 지급완료된 날로부터 2년이 경과되기 이전에만 주민감사를 청구할 수 있다.
(5) 주민감사청구의 절차
① 감독청인 주무부장관이나 시ㆍ도지사는 감사청구를 수리한 날로부터 60일 이내에 감사청구된 사항에 대하여 감사를 완료하여야 한다. 그리고 감사결과를 청구인의 대표자와 해당 지방자치단체의 장에게 서면으로 알리고 공표하여야 한다.(지방자치법 제16조 제3항) 다만 정당한 사유가 있으면 연장이 가능하다. ② 이때 다른 기관에서 감사한 사항이거나 감사 중인 사항이면 중복감사는 허용되지 않는다.(지방자치법 제16조 제4항) ③ 감독청은 주민감사청구를 처리할 때 주민 대표자에게 반드시 증거 제출 및 의견 진술의 기회를 주어야 한다. (지방자치법 제16조 제5항)
3. 주민감사의 효과
사안에서 감독청인 A 광역시장은 감사결과에 따라 기간을 정하여 해당 지방자치단체의 장인 B 구청장에게 적정한 의정활동비를 재차 수정하과 부당하게 지급된 수당을 환수하는 등의 필요한 조치를 요구할 수 있다. 이 경우 B 구청장은 이를 성실히 이행하여야 할 의무가 있으며, 그 조치 결과를 지방의회와 감독청인 A 도지사에게 보고하여야 한다.(지방자치법 제16조 제6항)
Ⅲ. 설문(2) - 주민들의 의정활동비 인상분 환수방법과 인용가능성
1. 주민들의 의정활동비 인상분 환수방법
(1) 주민소송
1) 주민소송의 의의
(가) 개념
주민소송은 지방자치법 제16조 제1항에 따라 공금의 지출에 관한 사항 등을 감사청구한 주민이 그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있는 주민들의 지방자치법상의 권리를 의미한다.
(나) 취지
이는 주민감사청구의 결과 위법하거나 공익을 저해하는 사실이 드러나더라도 주민감사청구권의 효과로서 지방자치단체장에게 요구되는 필요한 조치가 성실하게 이행되지 않고 시정되지 않는 것에 대하여 실효적인 대처방법이 그 동안 입법되지 못하였던 것을 대비하기 위하여 입법된 것이다.5) 이러한 주민 소송제도는 주민의 직접참여에 의하여 지방행정의 공정성과 투명성 강화의 기능을 가지며, 주민소송제도 역시 주민감사청구제도와 마찬가지로 완화도니 주민참여제도의 일종이다.6)
2) 주민소송의 유형
(가) 처분소송
지방자치법 제17조 제2항 제2호 소송으로서 행정처분인 해당 행위의 취소나 변경을 신청하거나 그 행위의 효력유무나 존재 여부의 확인을 신청하는 소송이다. 항고소송에 상응하는 제도이다.
(나) 중지소송
지방자치법 제17조 제2항 제1호 소송으로서 해당 행위를 계속하면 회복하기 곤란한 손해를 발생시킬 우려가 있는 경우 그 행위의 전부나 일부를 중지할 것을 신청하는 소송이다. 이는 부작위를 구하는 소극적 이행소송으로서 행정기고나에 대하여 일종의 소극적인 직무집행을 명할 것을 목적으로 하는 소송이다.7) 집행정지에 상응하는 제도이다.
(다) 부작위소송
지방자치법 제17조 제2항 제3호 소송으로서 게을리한 사실의 위법확인을 신청하는 소송이다. 제3호 소송은 재무회계행위 중 게을리 한 사실이라는 부작위를 대상으로 한다는 점에서 적극적 행위인 공금의 지출, 재산의 취득ㆍ관리ㆍ처분, 계약의 체결ㆍ이행을 대상으로 하는 제1호나 제2호 소송과는 성격을 달리 한다.8) 그런데 이는 부작위위법확인소송과 유사하지만, 행정행위 뿐만 아니라 사법상의 행위 및 행정내부적인 행위나 사실행위도 포함된다.9)
(라) 변상소송
지방자치법 제17조 제2항 제4호 소송으로서 그 중 이행청구소송(본문소송)은 해당 지방자치단체장 및 직원, 지방의회의원, 해당 행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 것을 요구하는 소송이며, 변상명령요구소송(단서소송)은 지방자치단체의 직원이 지방자치법 제94조나 회계관계 직원 등의 책임에 관한 법률 제4조에 따른 변상책임을 져야 하는 경우에 변상명령을 요구하는 소송을 말한다.
특히 사안의 경우는 제4호의 본문 소송이 관련되는데, 제4호 본문 전단 소송은 지방자치단체의 직원 등이 위법한 급여의 지급이나 보조금의 교부, 공유지의 매각 등을 통해 지방자치단체에 손해를 발생시킨 경우 해당 직원 등에게 손해배상을 요구하는 소송이다.(지방자치법 제18조) 그리고 제4호 본문 후단 소송은 위법하게 보조금을 수령한 자에게 손해배상청구 또는 부당이득반환청구할 것을 요구하는 소송을 말한다. 이 소송에서 주민들이 승소판결을 받고 확정되면 B 구청장은 당사자에게 그 판결에 따라 결정된 손해배상청구나 부당이득반환청구를 하여야 하며(지방자치법 제18조), 나아가서 이를 목적으로 하는 손해배상청구소송이나 부당이득반환청구소송을 제기하여야 한다. 그리고 제4호 단서 소송의 경우 지자체장은 판결확정일로부터 60일 이내의 기한을 설정하여 당사자에게 판결에 따른 금액을 변상할 것을 명령하여야 한다.(지방자치법 제19조)
3) 주민소송들의 요건
(가) 원고와 피고 및 사유
주민소송의 원고는 주민감사한 청구한 주민만이 될 수 있으며, 1인에 의한 제소도 가능하다. 피고는 해당 지방자치단체의 장이 되므로 사안의 경우는 B 구청장이 된다. 주의하여야 할 것은 비위를 저지른 공무원이나 지방의회의원이 피고가 아니다. 제소사유는 감독청인 A 도지사가 감사청구를 수리한 날로부터 60일이 지나도 의정비 의 위법한 인상에 대한 감사를 완료하지 아니하거나, 의정비 인상에 대한 감사결과나 의정비 시정 조치요구에 불복하는 경우, 감독청인 A 도지사의 조치요구를 지자체장인 B 구청장이 이행하지 아니한 경우, 지자체 장인 B 구청장의 이행조치에 불복하는 경우에 주민소송을 제기할 수 있다. 관할 법원은 B 구를 관할 하는 행정법이나 지방법원 본원이 될 것이다. 동 소송은 공익목적을 위하여 처분권주의를 제한하는 특성이 있으므로 당사자는 법원의 허가를 받지 아니하고는 소의 취하, 소송의 화해 또는 청구의 포기를 할 수 없다.10)
(나) 주민소송으로서 공금지출에 관한 사항에 해당하는지 여부11)
주민 소송의 대상인 ‘공금의 지출에 관한 사항’에는 지출원인행위에 선행하는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등과 같은 행위가 포함되지 않으므로 선행행위에 위법사유가 존재하더라도 이는 주민소송의 대상이 되지 않는다. 그러나 지출원인행위 등을 하는 행정기관이 선행행위의 행정기관과 동일하거나 선행행위에 대한 취소·정지권을 갖는 경우 지출원인행위 등을 하는 행정기관은 지방자치단체에 직접적으로 지출의무를 부담하게 하는 지출원인행위 단계에서 선행행위의 타당성 또는 재정상 합리성을 다시 심사할 의무가 있는 점, 이러한 심사를 통하여 선행행위가 현저하게 합리성을 결하고 있다는 것을 확인하여 이를 시정할 수 있었음에도 그에 따른 지출원인행위 등을 그대로 진행하는 것은 부당한 공금 지출이 되어 지방재정의 건전하고 적정한 운용에 반하는 점, 지출원인행위 자체에 고유한 위법이 있는 경우뿐만 아니라 선행행위에 간과할 수 없는 하자가 존재하고 있음에도 이에 따른 지출원인행위 등 단계에서 심사 및 시정의무를 소홀히 한 경우에도 당해 지출원인행위를 위법하다고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 선행행위가 현저하게 합리성을 결하여 그 때문에 지방재정의 적정성 확보라는 관점에서 지나칠 수 없는 하자가 존재하는 경우에는 지출원인행위 단계에서 선행행위를 심사하여 이를 시정해야 할 회계관계 법규상 의무가 있다고 보아야 한다. 따라서 이러한 하자를 간과하여 그대로 지출원인행위 및 그에 따른 지급명령·지출 등 행위에 나아간 경우에는 그러한 지출원인행위 등 자체가 회계관계 법규에 반하여 위법하다고 보아야 하고, 이러한 위법사유가 존재하는지를 판단할 때에는 선행행위와 지출원인행위의 관계, 지출원인행위 당시 선행행위가 위법하여 직권으로 취소하여야 할 사정이 있었는지 여부, 지출원인행위 등을 한 당해 지방자치단체의 장 및 직원 등이 선행행위의 위법성을 명백히 인식하였거나 이를 인식할 만한 충분한 객관적인 사정이 존재하여 선행행위를 시정할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려해야 한다. 그러므로 사안의 경우는 주민소송을 통하여 변상하도록 위법한 공금지출을 환수할 수 있는 요건에 해당한다.(출처 : 대법원 2011.12.22. 선고 2009두14309 판결【손해배상청구】 [공2012상,185]) 구체적인 인용여부는 다음에서 논의하기로 한다.
(2) 기타 수단
1) 조례에 대한 통제
(가) 구체적 규범통제
헌법 제107조 제2항의 위헌위법명령규칙심사제도를 통하여 조례제정에 대한 절차와 내용상의 하자를 다투어 조례가 무효이고 이에 근거한 의정활동비 지급결정이 취소되어야 한다고 취소소송을 제기하고나 무효인 조례와 관련하여 이에 근거하여 지급된 의정활동비에 대한 부당이득반환청구소송이나 국가배상청구소송을 제기할 수 있다. 그러나 선결문제에 대한 민사법원이나 당사자소송법원의 관할과 관련하여 지급행위의 위법성을 판단할 수 있지만 효력을 부정할 수 없으므로 이러한 부당이득반환청구는 기각될 것이고, 국가배상청구소송은 위법성을 판단할 수는 있지만 조례를 준수하여 지급한 행위에 대하여 고의나 과실을 물을 수 없어서 기각될 것이다. 결국 이미 지급된 의정활동비 인상분에 대한 환수는 주민소송 중 변상소송을 활요하는 것이 가장 효과적이라고 할 것이다.
(나) 헌법소원
주민은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 요건인 기본권 침해의 직접성과 권리구제의 보충성을 밝혀서 헌법소원을 통해 위법하고 무효인 조례에 대한 권리구제를 도모할 수 있다. 그런데 사안의 경우 주민들의 기본권을 직접 침해하고 있다고 보기는 어려우므로 이 역시 효과적인 구제수단은 아닌 것으로 보인다.
2) 정치적인 통제- 청원, 선거, 여론 등
주민들이 이러한 B구 의회의원들과 B 구청장에 대하여 선거나 청원 및 여론 등을 통하여 구제하는 것도 가능하지만 직접적인 반환청구수단이 되기에는 곤란하다.
2. 주민소송 등의 인용가능성
(1) 절차의 위법성
1) 의정비심의위원회의 위원의 선정의 하자
사안의 경우 지방자치법 시행령 제33조에 의하여 의정비 심의위원회에게 의정활동비 등의 범위를 정할 수 있도록 수권이 이루어지고 있어, 의정활동비 등에 관한 조례의 범위를 결정하도록 하고 있다. 그런데 의정비 심의위원회의의 위원이 부적절하게 선정되었는바, 판례에 의하면 동 위원회가 단순한 심의기관이거나 자문기관이면 위원회 위원 구성의 하자는 절차의 하자로 논의가 되어야 하며, 만일 의결기관이면 주체상의 하자로 논의되어야 한다고 한다.12) 그런데 사안의 경우는 의정비 심의위원회는 의정활동비의 범위를 심의하는 기관이며 최종적인 결정권자는 이에 대한 조례를 제정하는 지방의회로 지방자치법 시행령 제33조에서 규정되어 있다. 따라서 사안의 경우는 절차의 하자로서 독자성에 대하여 견해 대립이 있지만 절차하자의 독자성이 있어서 내용의 적법성을 차치하고서라도 위법하게 되며, 위법성의 기준에 대한 중대ㆍ명백설에 의하면 취소사유가 있다고 보아야 한다. 관련문제로 하자치유가 된 사정이 존재하지 아니하며, 만일 이를 이유로 한 인용판결이 내려진다면 동 위원회에 대한 절차의 하자를 보완하여야 한다. 결국 주민소송으로서 지방자치법 제17조 제2항 4호의 변상소송은 인용될 수 있다.
2) 지자법 시행령 제34조 제6항의 여론조사절차의 하자 - 월정수당액의 지급기준액, 지급기준 등의 누락 및 설문문안의 하자
또한 지방자치법 시행령 제34조 제6항에서 필수절차로서 공청회나 객관적이고 공정한 여론조사기관을 통하여 지역주민의 의견을 수렴할 수 있는 절차를 거쳐야 하며, 그 결과를 반영하여야 한다. 그런데 사안의 경우 여론조사가 형식적으로만 이루어졌을 뿐, 실질적으로는 월정수당액의 지급기준액, 지급기준 등을 누락하고 설문 문안 역시 월정수당인상을 유도하기 위하여 구성되었으므로 동법 시행령 제34조의 여론조사절차를 거치지 않은 것이나 다를 바 없어 절차하자를 구성하고 있다고 보아야 한다. 역시 위에서 검토한 것과 마찬가지로 행정절차의 담보수단을 확보하고 적법절차원리를 중시하며 행정소송법 제30조 제3항의 입법취지를 고려할 때 절차하자의 독자성이 있으며, 중대명백설에 의할 때 취소사유에 해당하는 위법이 있다고 할 것이다. 결국 주민소송으로서 지방자치법 제17조 제2항 4호의 변상소송은 인용될 수 있다.
(2) 내용의 위법성 - 비례, 평등, 재정건전성의 원칙
1) 재정자립도와 물가상승률 등을 감안하지 않은 하자
나아가서 월정수당 지급결정 및 이를 기준으로 하여 입법된 조례 및 이에 근거한 지급행위 등에 대하여는 내용상의 하자로서 재정자립도와 물가상승률을 제대로 고려하지 못하여 사실의 오인, 평등의 원칙, 비례의 원칙 등에 위반한 위법성이 있다고 보여진다. 위법성의 정도는 중대명백설에 의할 때 취소사유이며, 이를 근거로 하여 제정된 조례는 무효라고 보아야 한다. 결국 주민소송으로서 지방자치법 제17조 제2항 4호의 변상소송은 내용적인 측면에서도 인용될 수 있다.
2) 의정활동을 위한 업무추진비 집행의 부적정
또한 이러한 위법한 월정수당을 기조로 한 업무추진비 결정과 지급 역시 사실의 오인과 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 위반한 위법성이 있다고 보여지며 위법성의 정도는 취소사유라고 보여진다. 결국 주민소송으로서 지방자치법 제17조 제2항 4호의 변상소송은 내용적인 면에서도 인용될 수 있다.
Ⅳ. 결 론
〈제 3 문 해 설 〉
갑은 단기복무사관으로서 복무기간만료시점이 다가옴에 따라 복무기간연장을 신청하고자 한다. 그러나 복무기간연장을 위한 지원자심사에서 탈락하는 경우에 대비하여 전역지원서를 아울러 제출하도록 한 육군참모총장 을의 방침에 따라 갑도 복무연장지원서와 전역지원서를 함께 제출하였다. 그런데 을은 군인사법시행령 제4조에 근거하여, 갑의 전역지원서를 수리하여 전역처분을 하였다. 이에 대하여 갑은 자신이 제출한 전역신청서는 을이 복무연장신청과 동시에 제출하게 한 서류로서 복무연장의 의사를 명백히 한 의사와 모순되어 전역신청으로서의 효력이 없는 것이므로 전역처분은 위법하다고 주장한다. 갑의 주장의 당부를 검토하시오.(단, 강박에 의한 의사표시의 쟁점은 논외로 한다.) (20점)
[참조조문]
군인사법
제6조(복무의 구분)
① 단기복무사관으로서 장기복무를 원하거나 복무기간을 연장하려는 사람은 대통령령으로 정하는 바에 따라 전형을 거쳐야 한다.
제44조(신분보장)
① 군인은 이 법에 따른 경우 외에는 그 의사에 반하여 휴직되거나 현역에서 전역되거나 제척되지 아니한다.
군인사법시행령
제3조(장기복무장교 등의 전형)
① 법 제6조 제4항ㆍ제6항 및 제8항에 따라 단기장교 또는 단기복무부사관으로서 장기복무 또는 복무기간연장을 원하는 사람은 장기복무지원서 또는 복무기간연장지원서를 제출하고 정해진 전형을 거쳐야 한다. 이 경우 단기복무자의 복무연장기간은 의무복무기간의 만료일을 기준으로 하여 1년 단위로 정할 수 있다.
제4조(단기복무장교의 복무 등) 제3조에 다른 전형에 합격하지 못한 단기복무장교 및 단기복무부사관은 의무복무부사관은 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없다.
군인사법 시행규칙
제2조(장기복무 및 복무기간 연장지원)
① 단기복무장교 또는 단기복무부사관으로서 장기복무를 지원하는 자(이하 장기복무지원자라 한다) 및 복무기간연장을 지원하는 자 (이하 복무기간연장지원자라 한다)는 별지 제1호 서식의 장기복무ㆍ복무기간 연장지원서를 소속 부대장을 거쳐 각군 참모총장(이하 참모총장이라 한다)에게 제출하여야 한다.
민법
제107조(진의 아닌 의사표시)
① 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
Ⅰ. 논점의 정리13)
Ⅱ. 사인의 공법행위의 하자 있는 경우 수리의 효과
1. 무효원칙설
(1) 내용
사인의 공법상 행위가 중대한 착오나 사기 및 강박 등이 있는 경우에는 진의와 표시가 불일치하므로 이러한 경우에는 비록 이에 대한 수리 등의 처분이 행하여 졌다고 하더라도 무효라고 보는 입장이다.이는 진의와 표시가 불일치하는 경우 공법상의 권리의무를 부정하는 입장이다.
(2) 사안의 적용
무효원칙설에 의하면 갑이 단기복무사관 기간연장지원서와 전역지원서를 함께 제출하였지만, 진의와 표시가 일치하는 것은 단기복무사관 기간연장지원서이고, 전역지원서는 육군참모총장의 방침에 따른 것일 뿐 진의와 표시가 불일치한다. 따라서 후자의 경우에는 전역신청의 의사에 하자가 있으므로 진의와 표시가 불일치하는 이상 전역신청으로서의 효력이 없다고 보아야 하며, 전역처분은 위법하다는 갑의 주장은 타당하게 된다.
2. 취소원칙설
(1) 내용
사인의 공법상 행위에 비록 하자가 있다고 하더라도 일단 행정청의 수리 등 행정행위가 대외적으로 발급된 이상 일단 취소사유로서 유동적 유효가 되고. 그러나 예외적으로 도저히 신고나 신청의사가 없다고 보아야 하는 중대명백한 하자가 있는 경우에는 무효라고 보는 입장이다. 사인의 의사에 의하여 공법상의 효과가 좌우되는 것은 바람직하지 않고, 공적 거래의 안전을 고려하여야 하기 때문이라고 한다. 이 견해는 공적 거래의 안전과 권리구제의 조화를 도모하는 입장으로서 다수설의 입장으로 보인다.
(2) 사안의 적용
취소원칙설에 의하면 사안의 경우 비록 갑에게 전역신청의사가 없었으며 단순히 육군참모총장 을의 방침에 따른 것이라고 하더라도 일단 대외적으로 수리가 된 이상 취소사유로서 유동적 유효로서 효력을 발생하게 된다. 따라서 갑에게는 전역에 따른 권리와 의무가 발생한다. 그러나 중대명백한 하자가 있다고 보여지는 경우에는 예외적으로 무효가 된다. 그런데 사안의 경우 군인사법 제44조의 신분보장 조항에서 군인은 이 법에 따른 경우 외에는 그 의사에 반하여 휴직되거나 현역에서 전역되거나 제척되지 아니하도록 되어 있는데, 육군참모총장 을이 군인사법 제44조의 규정에 위반하여 전역지원서를 아울러 제출하도록 하여 신분을 박탈하는 것은 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 것이다. 따라서 취소원칙설에 의하면 원칙적으로는 갑의 주장이 타당하지 않지만, 에외적으로 이러한 점을 고려하면 갑의 주장이 타당하다는 논증이 가능해 진다.
3. 검토와 결론
생각건대, 공적 거래의 안전과 진의에 바탕을 둔 권리구제의 조화를 도모하는 취소원칙설이 타당하다. 그런데 사안의 경우는 육군참모총장 을의 방침에 따른 갑의 전역지원신청은 군인사법 제44조 제2항에 반하는 것으로서 중대하고 명백한 하자가 있으므로 취소원칙설에 의한다고 하더라도 전역처분은 효력이 없다고 보아야 하므로 갑의 주장이 타당하다.
Ⅲ. 행정법상 법리 이외에 민법상의 비진의의사표시 등 의사표시 하자 주장 가부
1. 민법상 의사표시 하자 원용부정설
(1) 내용
민법상의 의사표시와 달리 행정청의 행정행위는 위법하여 취소사유가 있거나 부당하다고 하더라도 일단 국민에게 복종을 요구할 수 있는 공정력이 있으므로 민법상의 의사표시 하자론은 원용할 수 없고 오직 행정행위를 제거하기 위한 행정법상의 법리로만 다툴 수 있다고 보는 입장이다.14)
(2) 사안의 적용
사안의 경우 갑이 민법 제107조의 비진의의사표시를 한 경우이지만 일단 육군참모총장 을이 대외적으로 전역지원서를 수리하여 전역처분을 발급한 이상 민법상의 의사표시하자로는 다툴 수 없고, 사실의 오인이나 비례의 원칙 및 평등의 원칙 등에 위반하여 인사재량의 일탈ㆍ남용이 있다고 다툴 수 밖에 없다. 취소소송에 의하여 전역처분을 제거하기 전에는 일단 갑은 이에 복종할 의무가 있으므로 전역신청으로서의 효력이 없어서 전역처분이 위법하다는 갑의 주장은 타당하지 아니하다.
2. 민법상 의사표시 하자 원용긍정설
(1) 내용
행정청의 행정행위나 사인의 공법행위도 민법상 의사표시나 법률행위라는 공통된 기반을 가지고 있으므로 비진의의사표시나 중대한 부분에 대한 착오, 사기 및 강박 등을 이유로 민법상의 의사표시 하자론을 원용할 수 있다고 보는 입장이다.15)
(2) 사안의 적용
사안의 경우 갑은 민법 제107조의 비진의의사표시로 인한 전역신청의 하자를 들어 다툴 수도 있다. 사안의 경우갑은 전역신청이 진의아님을 알고서 한 행위이지만 전역신청의 상대방인 육군참모총장 을 역시 자신이 내린 방침에 따른 행위에 불과할 뿐 진의아님을 알았거나 알 수 있었으므로 민법 제107조 제1항 단서에 의하여 전역신청은 효력이 없으므로 전역처분이 위법하다는 갑의 주장은 타당하다.
3. 절충설
(1) 내용
중대명백한 위법사유가 있어서 무효인 경우는 국민이 복종할 의무가 없으므로 민법상의 의사표시하자를 원용할 수 있지만, 취소사유에 불과한 경우에는 오직 행정법상의 법리로만 다툴 수 있다고 본다.16)
(2) 사안의 적용
사안의 경우 군인사법 제44조 제2항의 신분보장 규정이 명백하게 의사에 반하여 전역되지 않는다고 규정하고 있으므로 전역신청에 중대명백한 위법사유가 있으므로 민법 제107조를 원용하여 다툴 수 있다고 보게 된다. 다라서 상대방인 육군참모총장 을이 전역의 의사가 진의가 아니라는 것을 알았거나 알 수 있었으므로 갑의 주장은 타당하게 된다.
4. 검토와 결론
생각건대 국민의 권리구제의 폭을 넓게 확장하기 위해서, 또한 사인의 공법행위나 행정청의 행정행위도 민법상 의사표시와 공통기반을 가지므로 민법상 의사표시 하자론을 원용하여 다투는 것을 허용하는 것이 바람직하며, 사안
