성봉근 (슈페리어교육ㆍ한림법학원/ 고대 법대 박사 수료)
PARTⅠ. 성봉근 행정법 기출문제 총평
1. 전체적인 총평
반갑습니다. 성봉근 강사입니다. 2012년도 행정법 시험문제는 학설과 판례 등을 통하여 최근에 이슈화되고 있는 것들과 행시나 사시 기출문제들을 약간 변형한 것들로서 70% 정도는 기본적인 사례 공부를 충실히 한 수험생들이라면 잘 쓸 수 있는 내용에다가 나머지 30%는 순발력과 응용력을 테스트 할 수 있도록 다소 창의적인 문제들을 출제하였다고 볼 수 있겠습니다.
물론 구체적으로 총평과 해설 부분을 보시면 30%의 문제들도 차근 차근히 풀면 풀 수 있는 문제들이기는 합니다만 다소 시험장에서 당황할 소지가 충분한 문제들이었던 것 같습니다.
그래서 이번 2012년도 행정고시는 행정법을 전혀 못쓰고 나오는 문제들도 아니고 그렇다고 모든 문제들이 손에 잡히듯이 확실한 문제들도 아니었습니다. 채점하시는 교수님들도 수험생들의 답안지를 보면서 다소 답답하게 생각하시는 부분들이 좀 있을 것이라고 추측되어지는 바, 결국 기본적인 내용을 충실하게 쓰면서 응용을 요하는 문제 부분들에 대해서는 나름대로 체계와 논리를 세우려고 노력을 한 수험생들에게 상대적인 합격점을 주게 되지 않을까 라는 생각을 행정법 전공자로서 생각을 해 보았습니다. 결국 이번 행정고시 행정법 출제가 시사하는 것은 다양한 사례연습을 해 본 수험생들이 상대적으로 유리하게 되는 출제경향으로 흘러가고 있기에 사례연습을 게을리 하지 않기를 바랍니다. 옛 선현들의 말씀처럼 하루라도 사례공부를 하지 않으면 입안에 가시가 돋친다는 것과 그리고 결과는 진인사대천명으로서 절대자에게 맡겨져 있다는 것 두 가지를 곁들여 말씀드릴 수 있겠습니다. 오늘부터 총 4주에 걸쳐서 법률저널의 지면을 통해 행정고시 기출문제 해설을 하고자 합니다. 기출문제를 다시 점검하는 것은 행정법 실력을 점검하고 출제의 경향을 가늠하는데 있어서 나름대로 충분한 의미가 있을 것입니다.
2. 일반행정직열 행정법 문제에 대한 총평
(1) <제1문>에 대한 총평
제1문은 전형적인 사례가 출제되어서 수험생들이 충분히 사례연습을 했던 경험을 바탕으로 잘 쓸 수 있었을 것으로 생각됩니다.
설문(1)에서는 무허가 건물에 대한 철거의 계고의 법적 성질이 준법률행위적 행정해위로서 통지에 해당하고 처분성이 있다는 것을 지적해 주고, 계고가 반복된 경우 처분성에 대한 이론적 검토를 통하여 처분성의 기준을 세워주고 1차 계고만 처분성을 인정하여 대상적격으로 삼는 판례를 검토해 주도록 요구하고 있습니다. 설문(2)에서는 철거명령과 계고를 한 장의 문서로 발급하는 경우 기한의 이익과 위법성을 출제하였는데, 이에 대하여 적법하다고 보는 판례를 소개한 뒤, 기한의 이익에 대한 학설의 판례에 대한 비판평석을 검토한 뒤 자신의 입장을 결론으로 취해 주면 될 것입니다.
설문(3)에서는 철거명령의 하자가 계고에 승계되는지 여부를 묻고 있는데, 하자승계이론에 대한 일반론적인 논의를 의의, 논의의 전제, 접근방식으로서 전통적 하자승계이론과 구속력이론을 검토하고 주류적인 판례와 최근 변화하는 판례를 모두 소개한 뒤 판례 평석까지 한 뒤 결론을 내리면 되겠습니다.
설문(4)에서는 최근의 행시 기출을 다시 변형해서 출제한 것인데, 대집행에 대한 구제방안을 철거가 완료되기 이전과 이후로 나누어서 각각 령취소소송과 집행정지, 국가배상청구나 가해 공무원에 대한 손해배상, 원상회복을 구할 수 있도록 결과제거청구권, 추가적으로 철거가 집행되기 전이라면 예방적 소송 등을 논의하여 자신의 행정법 공부의 정도를 충분히 보여주어야 합니다.
(2) <제2문>에 대한 총평
제2문의 경우 역시 몇 년 전에 출제된 행시기출 문제를 변형하여 출제한 것으로서 의정활동비를 부당하게 과다책정한 조례에 대한 의사결정절차상의 하자와 내용상의 하자가 있는 경우 설문 (1)에서는 주민감사청구가 가능한지 의의와 요건 및 효과 등을 지방자치법 조문들을 활용해서 체계적으로 밝혀 주도록 요구하고 있고, 설문(2)에서는 이러한 의정활동비 환수방법과 인용가능성과 관련하여 주민소송의 의의와 유형, 효과 등을 역시 지방자치법 조문들을 활용해서 체계적으로 적시해 주면서 추가적으로 기타 수단으로서 조례에 대한 통제로서 구체적 규범통제와 헌법소원, 청원, 선거, 여론 등을 언급해 주면 좋을 것입니다. 나아가서 인용가능성에 대해서는 절차의 위법으로서 의정비 심의위원회 위원의 선정의 하자와 지자법 시행령 제34조 제3항상의 여론조사절차의 하자를 설문을 잘 활용하여 논의해 주고, 내용의 위법성으로서 재정자립도와 물가상승률 등을 감안하지 않은 점과 업무추진비 집행의 부적정성을 검토하여야 하는데, 비례의 원칙이나 평등의 원칙, 재정건전성의 원칙 등에 위반된다고 지적하면 될 것입니다.
(3) <제3문>의 총평
제3문의 경우는 사인의 공법행위로서 전역신고에 비진의의사표시의 하자가 있음에도 불구하고 육군참모총장의 수리가 발급된 경우 행정법적인 법리로서 무효원칙설과 취소원칙설의 대립을 쓰고 자신의 결론으로 지지하는 입장을 논거를 제시하면서 밝히면 되겠습니다.
그리고 나아가서 행정법상 위의 법리 이외에 민법상의 비진의의사표시 등 의사표시의 하자를 주장하는 것이 가능한지에 대한 학계의 최근 논의를 검토해 주면 되는데, 민법상 의사표시 하자 원용부정설과 긍정설의 대립을 소개하고 검토하여 자신의 답을 도출하도록 요구하고 있습니다.
3. 재경직열 행정법 문제에 대한 총평
(1) <제1문>에 대한 총평
제1문은 역시 일반행정직과 마찬가지로 전형적인 사례가 출제되었는데, 수험가에서 충분히 예상하고 대비가 되어 있어서 잘 쓸 수 있었을 것으로 생각합니다.
설문(1)에서는 A시 소유의 도로를 30년 이상 점유한 경우에 도로에 대한 취득시효가 가능한지 묻고 있는데, 먼저 도로로서 공물로 성립되어 있는지를 간략히 논한 뒤, 도로로서의 공물성 소멸 여부와 취득시효 가부와 관련하여 공용폐지라는 의사적 요소불요설과 의사적 요소필요설의 입장의 대립을 논거를 제시하면서 검토해 주고 자신의 입장을 채택해 취득시효 항변이 가능한 지에 대한 답을 내리면 됩니다.
설문(2)에서는 도로 위의 담장에 대한 철거명령과 대집행 가부를 묻고 있는데 역시 최근 행정고시 기출문제를 다시 변형한 것입니다. 이에 대해서는 담장 철거명령을 위한 강제집행의 종류로서 대집행, 이행강제금, 직접강제 등이 있음을 논의해 주고, 특히 대집행의 요건으로 대체적 작위의무, 설문처럼 철거명령과 계고를 한 장의 문서로 해도 되는지 기한의 이익에 대하여 논의하고, 나머지 요건을 충족하는지를 논의하면서 마무리하시면 됩니다.
설문(3)에서는 이유부기 역시 올해의 유력한 출제 예상 문제였는데, 이유부기의 의의를 개념, 취지, 성질 등으로 나누어 써 주고, 이유부기의 요건도 정도, 방법, 시기 등으로 서술해 준 뒤, 절차하자에 대한 독자성,위법성의 정도, 절차하자의 치유여부, 관련문제로서 판결의 기속력 등을 논의해 주면 됩니다. 특히 사안과 관련하여 남양주 세무서장의 주류도매면허를 취소, 절회하면서 이유부기를 구체적으로 하지 않은 판례를 언급하면 좋을 것이며, 마지막으로 사안을 적용하면서 이유부기 하자를 이유로 하여 철거명령 취소할 수 있다고 결론을 내리면 될 것입니다.
(2) <제2문>에 대한 총평
제2문 역시 최근 행시와 사시 등의 단골 기출부분인 정보공개사례와 조례 사례를 결합하여 출제하였습니다. 설문(1)에서는 B시의 정보공개조례가 적법한지 여부와 관련하여 지자체 사무의 성질이 주민들의 복리를 위한 자치사무라고 밝혀주고 지방자치법 제22조 본문의 법령의 범위 내에 있다는 것을 논의한 뒤, 지방자치법과 정보공개법에 근거가 있는지 여부와 제정가능하다는 것을 검토한 뒤, 가점 포인트로서 지방자치법과 정보공개법에 근거가 없는 경우에 대한 판단으로서 지방자치법 제22조 단서 위반 여부가 다루어졌던 청주시 정보공개사건에 대한 판례를 지적해 주면 좋을 것입니다.
설문(2)에서는 정보공개법이 금지하는 비공개대상정보까지 조례로 제정하는 경우 조례의 위법성을 출제하고 있는데, 법률선점이론으로 논의되되는 법률의 우위 원칙 위반 여부가 쟁점으로서 지방자치법 제22조 본문의 법령의 범위 내인지를 법률선점이론을 엄격하게 적용하는 입장과 완화하는 입장으로 나누고 다시 상위 정보공개법의 취지가 전국적이고 통일적인 규율의도인지 아니면 지역적이고 자율적인 규율을 허용하려는 경우인지 사안을 적용하여 자신의 결론을 제시하면 됩니다.
설문(3)에서는 B시 조례가 기관위임사무에 대하여 규정하는 경우 법적 문제를 출제하고 있는데, 조례제정권의 범위와 지방자치법 제22조 본문의 법령의 범위 내에 해당하는지에 대하여 기관위임사무를 제정한 조례는 원칙적으로 위법하고 무효이며, 이에 근거한 정보공개결정 등은 취소사유이며, 조례에 대한 통제수단으로서 지방자치법상의 재의요구와 기관소송 이외에도 구체적 규범통제나 헌법소원 등이 가능하지만, 위임조례를 제정해도 좋다는 법률의 규정이 있는 경우에는 위법하지 않다는 것까지 지적해 주면 될 것입니다. 이러한 논의를 짧은 시간 내에 요약해서 쓸 정도가 되도록 평소 사례연습과 답안작성을 많이 해 두어야 합니다.
(3) <제3문>의 총평
설문(1)에서는 ‘위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률’상의 허가를 발급하기 위한 ‘위치정보사업허가기준’을 위반한 허가거부에 대한 위법성의 주장을 논하라는 것인데, 우선 위치정보사업허가의 법적 성질이 기속행위인지 재량행위인지 그리고 허가인지 특허인지 등을 논의하여야 하고, 위 정보통신부의 기준이 재량준칙인 경우에 불과한 경우에는 자기구속의 원칙과 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등에 위반되는지 해당 여부를 검토해 주면 되겠습니다.
설문(2)에서는 허가거부처분취소판결의 기속력 위반 여부와 재처분의무를 묻고 있는데, 먼저 거부처분취소인용판결의 기속력에 대하여 의의, 내용, 효과 등을 논의한 뒤, 재처분의무 위반 여부와 관련하여 설문에서는 재차 거부하는 구체적인 사유를 주고 있지 않으므로 기속력의 객관적 요건과 관련하여 기본적 사실관계가 동일한 사유를 드는 경우와 기본적 사실관계가 다른 사유를 드는 경우를 나누어서 논하고, 나아가서 기속력의 시적 요건과 관련하여 처분 당시의 사유를 드는 경우와 처분시 이후의 사유를 드는 경우로 나누어 논의하면 될 것입니다.
PARTⅡ. 성봉근 행정법 일반직 해설
〈제 1 문 해설 〉
제 1 문.
A시의 시장은 건물 소유자인 갑에게 건축법 제79조 및 행정대집행법 제3조에 따라 동 건물이 무허가건물이라는 이유로 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 계고를 하였다. 그 후 갑이 이에 불응하자 다시 2차 계고서를 발송하여 일정기간까지 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행한다는 내용을 고지하였다. 그러나 갑은 동 건물이 무허가건물이 아니라고 다투고 있다. (단 대집행 요건의 구비 여부에 대하여는 아래 각 질문사항에 따라서만 검토하기로 한다.) (총 50점)
1) 갑은 위 계고에 대하여 취소소송을 제기하려고 한다. 계고의 법적 성질을 논하고, 소송의 대상이 되는 계고가 어느 것인지를 검토하시오.(15점)
2) 철거명령과 함께 이루어진 1차 계고는 적법한가?(10점)
3) 철거명령의 위법을 이유로 계고의 위법을 다툴 수 있는가?(10점)
4) 위 사안에서 대집행에 대한 갑의 구제방안에 대하여 설명하시오.(15점)
Ⅰ. 논점의 정리1)
Ⅱ. 설문(1) - 계고의 법적 성질과 반복된 계고의 처분성
1. 계고의 법적 성질
(1) 준법률행위적 행정행위
사안의 경우 계고는 대집행법에 따라 획일적으로 법적인 효과가 발생하도록 되어 있으므로 준법률행위적 행정행위로 분류된다. 이와 달리 행정청의 의사표시 대로 효과가 발생하는 철거명령과 같은 것은 법률행위적 행정행위로 분류된다. 이러한 도식적인 분류법에 대하여는 비판하는 입장도 있다.
(2) 통지
또한 준법률행위적 행정행위에는 공증, 통지, 확인, 수리 등이 있는데 사안의 대집행의 계고는 통지에 해당한다.
(3) 처분성
이러한 계고는 대집행법에 의하여 후속조치인 실행을 수인하여야 하고, 비용징수의무 등이 발생하게 되는 등 국민의 권리와 의무에 직접 영향을 미치게 되므로 처분성이 인정된다.
2. 계고가 반복된 경우 계고의 처분성
(1) 처분성에 대한 이론적 검토
우리는 행정소송 중 항고소송중심주의와 취소소송 중심주의를 취하므로 대상적격으로 처분성이 인정되는지 여부가 중요하다. 그런데 처분성에 대한 이론적인 검토로서 일원설과 이원설의 대립이 있고, 다시 형식적 행정행위 부정설과 긍정설의 대립이 있으며, 취소소송의 성격과 기능에 대하여 형성소송설과 확인소송설의 대립이 있으며, 판례가 제시하는 ‘국민의 권리와 의무를 직접적으로 제한할 것’이라는 요건을 두고 찬성과 반대 평석으로 대립하며, 논의를 확장하면 행정소송법 개정방향과 관련하여 대상적격확대론과 축소론의 대립이 있다.
(2) 판례의 태도
판례는 1차 계고로 인하여 국민의 권리와 의무가 확정되고 2차 계고 이후부터는 새로운 처분이 아니므로 국민에게 유리하도록 무효인 행위를 기한연기을 연기하는 행위로 전환시켜서 파악하고 있다.
(3) 중간결론
법원이 국민의 권리와 의무를 직접 제한 할 것이라는 요건을 제시하는 것은 처분의 당연한 요소를 판시한 것이며, 취소소송이 형성소송인 이상 1차 계고에 의하여 국민의 권리와 의무가 최초로 직접 제한되므로 1차 계고를 소송의 대상으로 삼는 것이 타당하다.
Ⅲ. 설문(2) - 철거명령과 계고를 한 장의 문서로 발급하는 경우 기한의 이익과 위법성
1. 기한의 이익과 절차 요건
(1) 판례의 입장
판례는 철거명령과 계고를 한 장의 문서로 발급하더라도 적법하다고 판시를 해 오고 있다.
(2) 기한의 이익에 대한 학설의 비판
그러나 이는 철거명령 이후 스스로 철거할 수 있는 시간적인 이익을 철거 건물주에게 부여함이 바람직하므로 이러한 판례의 입장은 국민에게 주어지는 기한의 이익을 박탈하는 것으로서 위법하다. 이러한 입장이 다수설인데, 이와 달리 행정능률을 고려하여 적법하다고 보아 판례를 지지하는 시각도 가능하기는 하다.
(3) 중간결론
그러나 전술한 바와 같이 철거명령 이후 스스로 철거를 준비할 수 있는 기한의 이익은 국민에게 있다고 할 것이므로 판례의 태도는 타당하지 않으며, 철거명령과 계고를 한 장의 문서로 발급하는 것은 위법하다.
2. 사실을 오인한 내용 요건
사안의 경우 갑의 주장이 사실이라고 전제한다면 A시 시장의 계고는 사실을 오인하여 건축법과 대집행법의 내용상의 요건을 충족하지 못하고 있으므로 법률의 우위 원칙 위반에 해당한다.
나머지 대체적 작위의무 등에 대한 요건은 충족되고 있다.
3. 위법성의 정도
절차하자의 위법성에 대하여 절차중시의 사고, 행정소송법 제30조 제3항의 입법취지 등을 고려할 때 독자적인 위법성이 인정되므로 내용상의 위법성과는 의미가 다르다. 절차하자에 대하여는 위법성의 정도에 대하여 취소사유설과 무효사유설의 대립이 있으나 모두 논리적으는 가능하지만 다수설과 판례는 취소라고 보는 경우가 많다.
또한 내용상의 사실오인과 법률의 우위원칙 위반의 경우도 위법성의 정도는 중대명백설에 의할 때 취소사유라고 보는 것이 타당하다.
Ⅳ. 설문(3) - 철거명령의 하자가 계고에 승계되는지 여부
1. 하자승계의 의의와 문제의 제기
사안에서 보듯이 선행처분인 철거명령의 위법성을 후행 처분인 계고처분에 승계시킬 수 있는지에 관한 논의로서, 특히 선행처분의 제소기간이 도과된 경우에 국민의 권리구제에 유리한 논리이다.
2. 논의의 전제
① 일련의 연속되는 행정행위들이 있어야 하는 바, 설문의 철거명령과 계고나 실행 등은 연속되는 처분들이다. 실행은 권력적 사실행위이므로 행정행위에 준하여 판단된다. ② 선행처분은 위법하고 취소사유가 있어야 하는데, 이에 대하여는 전술한 바와 같이 철거명령 자체 역시도 절차면에서 기한의 이익을 침해하고 있으며 내용면에서 사실을 오인하여 법률의 우위의 원칙에 위반되고 있다. ③ 선행처분인 철거명령은 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 발생하여야 한다. ④ 후행처분인 계고에는 자체적인 하자가 없어야 하고 제소기간 도과 이전이어야 한다. 사안의 경우 기한의 이익을 침해하여 1장의 문서로 발급한 계고를 적법하게 보는 판례에 따르면 논의의 전제를 충족시킬 여지가 있다. 그러나 계고를 위법하다고 보는 입장에서는 곧바로 계고에 대한 취소소송으로 다투면 될 것이다.
3. 접근방식
(1) 전통적 하자승계론
이는 연속되는 행정들 사이에 추구하는 목적과 효과가 동일하여야 한다는 입장으로서 전통적인 다수설과 주류적인 판례의 입장이다. 그러나 이는 목적과 효과의 동일성을 지나치게 좁게 파악하고 있어 권리구제를 넓게 하지 못하며 구체적 타당성에 취약하다.
(2) 구속력 이론
구속력이론은 제소기간이 도과된 선행행정행위에 기판력에 준하는 규준력을 인정하는 학설로서 수인가능성이 없는 경우에는 구속력이 없어져서 선행처분을 후행처분단계에서 다툴 수 있다는 입장이다. 이 학설은 기판력에서 차용하였다는 단점이 있으나 구체적인 타당성을 잘 추구할 수 있다는 장점이 있다.
(3) 검토
전통적인 하자승계론을 취하더라도 수인가능성을 비례의 원칙으로 반영하여 고려하여야 하며, 구속력이론도 판결의 기판력과 동일하게 볼 수 없는 면이 있으므로 모든 경우를 구속력이론으로 활용하려해서는 안될 것이다. 따라서 두 접근방식은 상호 접근하여야 할 것이다.
4. 판례
(1) 주류적 판례
주류적인 판례는 전통적인 하자승계이론을 취하고 있다. 철거명령과 대집행 사이에는 하자가 승계되지 않지만, 대집행행위들인 계고, 통지, 실행, 비용징수 사이에는 하자가 승계된다는 판시가 대표적이다.
(2) 최근 변화하는 판례
(ⅰ) 개별공시지가 판결의 등장
최근 개별공시지가사건에서 보듯이 개별공시지가는 개별통지 되는 것이 아니라 공람에 의하도록 되어 있어 제소기간이 경과한 뒤에 다투지 못하도록 하는 것은 수인가능성이 없으므로 다툴 수 있다고 판시하여 구체적 타당성과의 조화도 함께 추구하고 있으며, 이는 타당하다고 보여 진다.
(ⅱ) 표준공시지가 판결의 변화
또한 최근 판례에서는 표준공시지가도 동일하게 공람에 의하도록 되어 있어 개별통지를 받지 않은 국민이 제소기간 내에 다툴 수 있을 것을 수인할 수 없으므로 보상금증감청구소송에서 하자승계가 가능하다고 판시함으로써 종전 판례의 입장을 변경하고 있다. (출처 : 대법원 2008.8.21. 선고 2007두13845판결【토지보상금】[공2008하,1298])
(3) 판례평석
이러한 판례의 변화는 국민의 재판청구권의 선택적을 보장하게 되었고, 수인가능성 및 비례의 원칙을 고려하여 구체적 타당성과 법적 안정성의 조화를 도모할 수 있다는 점에서 타당하다고 할 것이다.
5. 결 론
철거명령의 경우는 대집행과 목적이 달라 계고에 하자를 승계시킬 수 없다. 사안에서는 특별히 구속력이론에 의한 보완이 필요하지 않아 보인다.
Ⅴ. 설문(4)- 대집행에 대한 갑의 구제방안
1. 철거가 완료되기 이전
(1) 취소소송
철거가 이루어지기 전에 갑은 본안소송으로 철거명령이나 계고에 대한 취소소송을 제기하여 법률관계를 소급하여 적법하게 형성시킬 수 있다. 그러나 사안에서 전술한 바와 같이 철거명령의 하자를 목적이 다른 대집행의 계고에 승계시켜 다툴 수 없다.
(2) 집행정지
행정소송법 제23조의 집행정지의 예외적인 요건을 충족시켜서 잠정적인 구제를 보전소송을 통해 구할 수 있는지 검토되어야 한다. 그러나 대법원과 다수설은 금전으로 보상이 가능한 경우에는 행정소송법 제23조의 회복할 수 없는 손해라고 보지 않는다. 따라서 긴급성이나 나머지 공공복리에 중대한 영향을 미치지 않을 것 등 요건을 충족한다고 하더라도 건물의 규모가 소규모이어서 사회적인 효용이 크지 않다면 집행정지 신청은 인용되지 않을 가능성이 크다. 반면에 갑의 건물이 대규모이거나 생존과 직접 관련된 경우임으로 소명하여 금전으로 회복할 수 없고 수인불가능한 손해가 발생할 것을 소명한다면 집행정지가 인용될 가능성이 있다. 적극적 요건은 신청인인 갑에게 주장ㆍ소명책임이 있고, 소극적 요건은 행정청인 A시 시장에게 있다고 보는 것이 법률요건 분류설의 입장이다.
(3) 손해배상청구소송
1) 국가배상청구소송
건물에 대한 철거가 완료되기 전이라도 현실적으로 손해가 발생한 부분에 대하여는 국가배상법 제2조의 요건이 충족되는 이상 권리구제가 가능하다. 그런데 다수설은 당사자소송으로 보지만, 판례는 민사소송으로 파악한다.
2) 가해 공무원에 대한 손해배상청구소송
전원합의체 판결의 다수의견은 이익형량을 고려하여 고의나 중과실을 요구하지만, 별개의견은 불법행위책임의 본질상 언제나 가능하고, 반대의견에 의하면 공무원의 사기진작을 위하여 언제나 부정된다.
(4) 기타 구제수단
1) 결과제거청구소송
국가배상은 금전배상에 불과하므로 철거가 완료되지 못한 건물에 대한 원상회복청구를 결과제거청구소송이라는 당사자소송의 형태로 구할 수 있다. 그 근거는 견해 대립이 있지만 민법 제213조 및 제214조와 헌법 제23조, 제11조, 행정소송법 제30조 등의 유추적용에서 구할 수 있다.
2) 예방적 부작위소송과 가처분
철거명령과 계고가 내려졌더라도 후속조치가 취해지기 이전이라면 법원에 사전에 후속조치를 금지시키는 예방적 부작위소송과 이에 대한 가처분을 강구하는 것도 방법이 될 수 있다. 그러나 판례는 실정법상 명문규정이 없어 부정하나, 다수설은 예외적으로 인정하자는 절출성을 취하고 있다. 예방적 부작위소송이 허용된다면 가처분도 가능할 것이다. 궁극적으로는 이러한 제도들을 행정소송법 개정을 통하여 입법하는 것이 필요하다.
2. 철거가 완료된 이후
(1) 실효된 처분에 대한 취소소송-회복할 수 있는 정당한 이익이 있는 경우
공장등록이 사실을 오인하여 말소당하였지만 정당한 경제적 이익이 있는 경우에는 실효된 처분이라도 취소소송을 제기할 수 있다는 판례가 있듯이 사안의 경우에도 행정소송법 제12조 제2문의 취소소송을 제기하는 것도 이러한 요건을 충족한다면 가능하다. 다만 행정소송법 제12조 제2문의 법률상 이익이 입법상 과오가 아닌지, 또한 이때의 취소소송은 통상적인 취소소송과 달리 계속적 확인소송의 정당한 이익을 추구하는 것인지, 이때의 법률상의 이익의 범위 등에 대하여 논의가 있고, 판례가 이러한 소의 이익을 인정하는 예외적인 경우들을 최근에는 점차 완화해서 판시하고 있는 경향에 있다.
(2) 손해배상청구소송
1) 국가배상청구소송
전술한 바와 같이 가능하다.
2) 가해 공무원에 대한 손해배상청구소송
전술한 바와 같이 전원합의체 판결 내에서 견해 대립이 있고 학설도 마찬가지인데, 가능하다고 생각한다.
(4) 기타 구제수단 - 결과제거청구소송
전술한 바와 같이 결과제거청구권의 요건을 구비하여 원상회복을 당사자소송으로 청구하는 것이 가능하다.
Ⅵ. 결 론
각주)-----------------
김연태 교수님의 사례연습, 저의 실전교수논제나 다이제스트 참고, 성봉근, 행시3순환 9회 모의고사(대집행과 하자승계), 행시2순환 7회에서 유사하게 출제되었습니다. 특히 제1문은 최근 사시나 행시의 기출문제를 다시 변형하여 출제하였다는 점에서 출제방향에 대하여 시사적입니다.
