글: 오영근 한양대 법학전문대학원 원장
그림: 이영욱 변호사
출처: 만화 형법판례-형법총론(법률저널 刊)
<판결요지>
형법 제32조 제1항의 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다는 규정의 타인의 범죄란 정범이 범죄를 실현하기 위하여 착수한 경우를 말하는 것이라고 할 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다고 할 것이다.
왜냐하면 범죄의 구성요건 개념상 예비죄의 실행행위는 무정형 무한정한 행위이고 종범의 행위도 무정형 무한정한 것이기 때문에 … 형법각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 하는 것이 죄형법정주의의 원칙에도 합당하는 해석이라 할 것이기 때문이다. 따라서 형법전체의 정신에 비추어 예비의 단계에 있어서는 그 종범
의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당한 해석이라고 할 것이다.
<해설>
이 판결은 예비죄의 방조범은 인정되지 않으나 공동정범은 인정된다고 한다. 그러나 타인예비는 인정되지 않는다는 점을 감안한다면 여기에서 말하는 예비죄의 공동정범은 자기예비의 공동정범을 말한다고 할 것이다. 예를들어 甲, 乙이 공동으로 살인죄를 범하기로 하고 함께 예비행위를 한 경우에는 예비죄의 공동정범이 성립하지만, 乙만이 살인죄를 범하기로 하고
甲, 乙이 공동으로 예비행위를 한 경우에는 甲은 타인예비에 불과하므로 예비죄의 공동정범은 성립할 수 없다고 해야 할 것이다.
<촌평>
현역과 예비역은 천지차이이다.
