글: 오영근 한양대 법학전문대학원 원장
그림: 이영욱 변호사
출처: 만화 형법판례-형법총론(법률저널 刊)
<판결요지>
공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이고, 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 참고인으로 소환된 사람에게 가혹행위를 가하라는 등과 같이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다. 설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문률로 되어 있다 할지라도 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법 명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위
에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수 없다.
<해설>
이 판결은 소위‘박종철군 고문치사사건’에 관한 판결이다. 강요된 행위는 규범적 책임론의 핵심개념인 적법행위의 기대가능성이 없어서 책임이 조각되는 대표적인 예이다. 강요된 행위가 되기 위해서는 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명ㆍ신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의한 것이어야 한다.
사례에서 상관의 명령이 피고인에게 심리적 폭력행사라고 보기 어렵다. 또한 상관의 명령에 복종하지 않았을 때 피고인이 받는 불이익은 자기 또는 친족의 생명ㆍ신체에 대한 위해가 아니라 자신의 사회적 지위에 대한 위해이다. 따라서 피고인의 고문치사행위는 강요된 행위가 될 수 없고, 준강요된 행위로서 문제될 수 있지만 이 경우에도 상관의 명령에 따르지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다.
<촌평>
저런 사람들일수록 미팅 나가서 파트너좀 양보하라는 상사의 명령에는 절대 복종하지 않는다.
