나현 이화여대 법학전문대학원 교수.변호사
I. 총평
사법시험 2차시험 문제의 유형이 사례형으로 정착된 것은 오래 전의 일인데, 나아가 최근에는 소송의 전체적인 진행경과 속에서 관련논점을 정확히 이해할 것을 요구하는 형식으로 발전되고 있다. 금번 문제의 경우 논점 자체는 비교적 평이하고 대표적인 것들로 구성된 것으로 보이나, 수험생들로서는 이와 같이 단순한 논점일수록 해당 논점을 놓치게 되면 만회하기 힘든 실점을 할 가능성도 그만큼 열려있다는 점에 주의가 필요할 것이다.
총체적으로 볼 때 기본에 충실한 학습이 이루어졌는지를 평가하기에 적절한 문제들로 구성된 것으로 보인다.
II. 문제에 대한 개별적 검토
1. < 제 1 문 >
소송물에 대한 이해가 전제로 되어 있는바, 이 경우 원칙적으로 대법원의 입장(실체법설)을 중심으로 전개해 나가되, 시간과 지면이 허락되는 범위 내에서 소송법설의 입장을 가미하는 형식으로 답안을 구성하는 것이 적절한 태도이다.
가. 사안에 대한 기초적 이해
사안에 제시된 법원의 판단결과를 근거로 제1심에서의 소송물에 관하여 보면, 본소는 소유권에 기한 인도청구와 약정에 기한 사용료청구가 단순병합된 것이고, 이에 대하여 피고는 소유권존재확인을 구한 것이다.
1심에서 원고가 인도청구에 대하여 전부승소판결을 선고받고, 패소한 사용료청구에 한하여 항소를 제기하였고, 피고는 전부패소하였음에도 항소를 제기하지 아니한 것으로 보인다(1심 판결선고 후 피고가 임의로 목적물을 인도한 것으로 보아 피고는 항소하지 않은 것으로 보인다). 따라서 항소심에서 항소 당시의 소송물은 약정에 따른 사용료청구권으로 볼 것인데(상소불가분의 원칙상 인도청구 부분은 이심되지만, 항소심의 심판대상은 되지 않는다), 원고는 부당이득금반환청구로 교환적 변경을 하였다가(실체법설에 의하면 청구의 변경에 해당하나, 절차법설에 의하면 공격방법의 변경에 불과한 것으로 볼 것이다), 다시 주위적으로는 약정에 따른 사용료청구, 예비적으로는 부당이득금반환청구로 청구를 변경하였다.
나. 1문에 대한 검토
항소심에서 처분문서에 해당하는 계약서를 증거로 제출한 경우 법원은 어떻게 처리할 것인지를 묻고 있는바, 설시할 주요 논점은 아래와 같다.
(1) 실기한 공격방법으로 보아 각하할 것인지 여부
법 제285조와 제147조가 규정하고 있는 요건에 해당하는지 검토할 것인데, 사안의 경우 원고에게 “중과실”이 있는 경우에 해당하는 것으로 볼 수 있는지가 관건이 될 것이다(제출자인 원고가 중과실 없음을 소명해야 할 것이다). 그러나, 우리 법이 항소심의 성격을 원칙적으로 속심으로 구성하고 있는 점과 민사소송법상의‘적정’이상에 비추어 볼 때, 사안과 같이 항소심에 이르러 비로소 처분문서를 발견한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 실기한 데에 중과실이 있는 것으로 보기 어려울 것이다.
(2) 처분문서의 증명력
약정에 따른 사용료청구에 있어서 해당 약정이 이루어진 ‘계약서’는 이른바 처분문서에 해당하므로, 항소심 법원은 그 진정성립이 인정되는 한 특별한 사정(예컨대, 부동문자로 인쇄되어 있는 경우 등)이 없다면 그 기재와 같은 사용료 약정사실을 인정하여야 할 것이다(실질적 증거력의 인정).
다만, 이와 같은 증거력은 강력한 사실상의 추정이므로, 반증이 허용되지 않는 것은 아닌바, 법원이 이를 배척할 경우에는 그 근거가 필요하며 반드시 판결문에 그 합리적인 이유를 설시하여야 한다(판례). 또한, 그 강력한 증명력이 미치는 범위는 법률행위의 존재와 그 내용에 국한되며, 그 법률행위의 해석, 행위자의 의사의 흠결 등 관련사실에 대해서는 통상의 자유로운 심증으로 판단할 수 있다.
다. 2문에 대한 검토
(1) 재소금지의 원칙
원고가 청구를 부당이득금청구로 교환적 변경한 이상 종래의 소송물인 약정에 따른 사용료청구의 소는 취하된 것으로 볼 것이고, 이 경우 판결선고 후의 소취하에 해당하므로 원고는 동일한 소송물에 대하여 다시 소를 제기할 수 없게 된다(법 제267조 제2항- 재소금지)(법정 요건에 따라 사안의 해당 여부를 검토할 것). 그런데, 원고가 다시 주위적 청구로서 약정에 따른 사용료 지급을 구하는 청구의 변경을 하였다면 이는 재소에 해당하므로 항소심 법원은 주위적 청구에 대하여 (소극적) 소송요건의 흠결로 판단하여(직권조사의 대상) 소를 각하하는 것이 원칙이다.
(2) 권리보호의 이익이 다른지 여부(재소의 이익)
다만, 재소금지의 원칙은 제재적 의미가 강한 제도이므로, 동일한 당사자간, 동일한 소송물이라 하더라도 전소와 권리보호의 이익을 달리하는 경우에는 소권의 충실한 보장을 위하여 재소금지를 그대로 적용하여서는 아니될 것인바, 사안의 경우 이에 해당하는지 검토할 필요가 있다. 이에 관하여, 재소금지는 현실적인 소취하의 경우에 한하여 적용할 것이지 교환적 변경의 경우에까지 적용하여서는 안된다는 견해도 있는바, 사안과 같이 1심판결의 결과에 따르기 위해 청구의 교환적 변경을 하였다가 그 후 종전의 청구를 뒷받침할 수 있는 새로운 증거를 비로소 발견한 경우에는 재소금지의 제재보다는 소권의 충실한 보장이라는 가치를 우선 존중하는 것이 적절할 것으로 본다(이견의 여지 있음).
(3) 소결
위와 같이 재소가 허용되는 것으로 볼 경우 법원은 주위적 청구에 대하여 인용할 수 있고(자유심증에 따라 해당 요건사실이 모두 인정될 것을 전제로 함), 이 경우 예비적 청구에 대해서는 판단할 필요가 없다.
반면에, 재소금지의 원칙이 그대로 적용되어야 한다고 판단한다면 주위적 청구 부분에 대해서는 소각하 판결을 하고, 예비적 청구에 대하여는 (사안에서 별도의 소송요건 흠결이 보이지 아니하므로) 본안심리를 거쳐 (자유심증에 따라 해당 요건사실이 모두 인정된다면) 피고에게 부당이득금 5,400만원의 지급을 명하는 판결을 선고하여야 할 것이다.
라. 제3문
(1) 전소의 기판력 범위
전소에서 확정판결의 기판력은 “원피고 사이에서, 변론종결 당시를 기준으로, 원고는 피고에 대하여 해당 공작기계에 관한 소유권에 기한 인도청구권을 가진다”(본소)는 것과, “원피고 사이에서, 변론종결 당시를 기준으로 해당 공작기계에 대한 소유권은 원고에게 있다”(반소)는 데에 미친다.
(2) 후소가 기판력에 저촉되는지 여부
그런데, 후소는 소유권에 기한 동산인도청구(본소), 소유권존재확인청구(반소)로서, 모두 전소와 그 소송물이 동일하므로 원칙적으로 전소의 기판력은 후소에 미친다(주관적, 객관적 범위).
한편, 을이 판결확정 후 매매계약을 취소한 것이 예외적으로 변론종결 후의 사정변경에 해당한다면 전소의 기판력은 후소에 미치는 것으로 볼 수 없게 될 것인바(기판력의 시적 범위), 사안의 경우 을은 전소판결의 확정 후에 취소권을 행사하였으므로 전소의 기판력이 미치지 아니하는 것으로 볼 수 있는 것인지 문제된다.
그러나, 취소권의 행사가 전소의 변론종결 후에 이루어졌다 하더라도, 그와 같은 취소권을 전소의 변론종결 이전에 행사할 수 있었고, 그 결과를 전소에서 방어방법으로 제출할 수 있는 기회가 있었음에도 이를 행사(제출)하지 않았다면 을은 더 이상 후소를 통해 이를 행사(제출)할 수 있는 기회를 잃게 되는 것으로 보아야 한다(기판력에 의한 차단효).
이 경우 전소에서 해당 공격방어방법을 제출하지 아니한 데 대하여 귀책사유가 없는 경우에도 마찬가지로 볼 것인지에 관하여는 의문의 여지가 있는데, 기판력이 충분한 절차권의 보장을 전제로 확정판결이 내려진 후에는 법적 안정성을 도모하기 위하여 인정되는 소송법상의 효력이라는 점을 감안할 때, 원칙적으로는 귀책사유가 없는 경우라 하여 달리 볼 수는 없을 것으로 본다(그러나 이에 관하여는 전소에서 제출하지 못한 데에 과실이 없고, 제출을 기대할 가능성이 없었다면 달리보아야 할 것이라는 견해도 있다).
따라서, 후소 중 을이 제기한 본소는 전소 중 본소 확정판결의 기판력에 저촉되는 것으로 볼 것이고, 갑의 반소 역시 전소 중 반소 확정판결의 기판력에 저촉되는 것으로 보아야 할 것이다.
2. < 제 2 문 >
가. 제2문의 1
(1) 소송의 형태
갑, 을, 병의 실체법상 법률관계는 동업계약에 기한 조합에 해당하고, 그 결과 갑, 을, 병은 정에 대하여 소송물인 공사대금채권을 준합유하고 있는 것으로 보아야 할 것인바, (준)합유관계에 있어서는 (준)합유물의 처분, 변경은 물론 그 지분의 처분권도 합유자 전원에게 공동으로 귀속되어 있다(민법 제272조, 제273조).
이와 같이 실체법상 관리처분권이 수인에게 공동으로 귀속되어 있는 권리를 소송물로 하는 소송에 있어서는 그 소송수행권도 전원이 공동으로 행사할 것이 요구되므로, 우리 대법원은 그 전원이 당사자로 되어야 당사자적격을 갖추는 것으로 보고 있는바(고유필수적 공동소송)(보존행위는 예외로 본다), 사안의 경우 갑, 을, 병이 준합유하고 있는 채권을 소송을 통해 청구하는 것은 보존행위로 볼 수 없으므로, 갑, 을, 병은 고유필수적 공동소송의 관계에 있는 것으로 볼 것이다.
한편, 조합 자체에 대한 당사자능력을 인정하고자 하는 견해도 있으나, 우리 법원은 이를 인정하지 않는다.
(2) 고유필수적 공동소송에서 1인의 소송행위의 효력
고유필수적 공동소송에 있어서는 소송자료의 통일, 재판진행의 통일, 소송결과의 통일이 요구되고, 공동소송인 1인의 소송행위는 다른 공동소송인 전원에게 유리한 범위 내에서만 그 효력이 인정된다(법 제67조 제1항).
사안의 경우 병의 소취하는 그 성질상 갑, 을에 대하여 불리한 행위에 해당하므로 소송법상 효력이 인정되지 아니한다. 만일 병의 소취하가 인정된다면 고유필수적 공동소송에서의 당사자적격에 흠결이 발생할 것이므로, 설혹 갑, 을이 병의 소 취하에 동의하더라도 마찬가지로 보아야 할 것이다.
나. 제2문의 2
(1) 사안에 대한 이해
갑(원고)의 대여금 청구의 원인(주요사실)은 ➀ 소비대차 약정, ➁ 목적물의 인도, ➂변제기의 도래이다. 이에 대하여 을(피고)이 전부 부인한 상태에서 (이 경우에는 증명책임을 지고 있는 원고가 먼저 증거신청을 하는 것이 원칙적인 소송진행의 모습이나, 사안에서 갑의 증명 부분은 제시되어 있지 않으므로 논외로 한다) 피고가 신청한 증인에 대한 신문 결과 ➀ 소비대차 약정사실, ➁ 목적물의 인도사실이 명시적인 증거자료로 제출되고, 나아가 원금 및 지연손해금의 변제사실까지 증거자료로 제출된 상태에서 변론이 종결되었다면 법원은 갑의 청구를 기각할 수 있을 것인지를 묻고 있다(사안에서의 증언 내용을 단순히 항변사유로만 이해하여서는 안된다).
(2) 증거공통의 원칙
자유심증주의의 원칙상 일단 제출된 증거자료는 그 제출자에게 유리하게도 혹은 불리하게도(상대방에게 유리하게도) 평가될 수 있으며, 법원은 당사자의 원용 여부에 구속되지도 않는다.
따라서, 사안의 경우 법원이 피고(을)가 신청한 증인의 증언을 증거원인으로 하여 원고(갑)의 청구원인 사실을 인정함에는 소송법상 아무런 제약이 없다.
(3) 원고의 청구원인사실 인정
따라서, 사안의 경우 법원은 피고의 부인에도 불구하고 증인의 증언을 직접적인 증거원인으로 삼아 ➀ 소비대차 약정사실, ➁ 목적물의 인도사실을 인정할 수 있고, 나아가 지연손해금 변제사실의 증언 및 변론의 전취지를 근거로 ➂ 변제기의 도래사실도 인정할 수 있을 것으로 본다.
다만, 그 증명력에 대한 평가는 법관의 자유심증에 맡겨져 있으므로, 법원은 위와 같은 증언이 있다 하여 당연히 해당 사실을 모두 인정하여야만 하는 것은 아니다.
법원이 원고의 청구원인 사실을 모두 인정할 경우 아래와 같은 항변사유에 대하여서도 판단해야 할 것인지 문제된다.
(4) 항변사유에 대한 법원의 판단이 가능한가
(가) 문제의 제기
원고의 청구원인사실이 인정되는 경우, 법원은 피고가 변제사실을 명시적으로 주장하지 않더라도 증인의 증언을 통해 변제사실을 인정하여 원고의 청구를 기각할 수 있을 것인가.
변론주의의 원칙상 주요사실에 대한 주장책임은 당사자에게 있고, 법원은 당사자가 주장하지 아니한 이상 증거자료를 통해 인지하더라도 그 주요사실을 인정할 수는 없는바, 대여금반환을 구하는 청구에 있어서 변제사실은 피고가 주장, 증명하여야 할 항변사유(권리멸각사유)로서 주요사실에 해당한다.
그런데, 사안의 경우 피고가 명시적으로 변제의 항변을 하였다는 사실이 나타나 있지 않다.
(나) 사안의 검토
만일 피고가 (증언 후라도) 주장을 통해 변제의 항변을 하였고 증언의 증명력이 충분한 것으로 판단한다면 법원은 피고의 항변이 이유 있는 것으로 보아 원고의 청구를 기각하여야 할 것이다.
그런데, 피고가 변제의 항변을 함이 없이 변론이 종결되었다면, 변론주의의 원칙상 법원은 변제의 항변이 없는 것으로 보아야 하고, 따라서 변제의 항변을 근거로 원고청구를 기각할 수는 없게 될 것이다.
그러나, 변론주의가 요구하는 주요사실의 주장은 반드시 명시적으로 이루어질 것을 요구하는 것으로 해석하는 것은 바람직스럽지 못한 경우도 있으므로, 소송과정에서 당연히 진술할 것으로 예견되는 합리적인 범위 내에서라면 명시적인 진술이 없더라도 다른 소송행위를 통해 간접적인 주장이 있었던 것으로 해석하는 것이 옳을 것이다. 판례도 대리인을 통해 법률행위를 하였다는 점에 관하여 주장이 없으나, 대리인을 증인으로 신청하여 대리행위가 있었다는 점을 증명하고자 하였다면 대리인을 통해 법률행위를 하였다는 점에 관한 간접적인 주장이 있었던 것으로 보아야 한다고 한 예가 있다.
사안의 경우, 을이 증인신청의 취지로서 변제사실을 증명하고자 한다는 점을 (증인신청서의 기재 혹은 증거신청취지의 진술을 통해) 밝혔거나, 증인신문 과정에서 적극적으로 변제사실이 있었음을 밝히고자 하였다면 (비록 청구원인에 대하여 전부부인으로 답하였다 하더라도) 간접적으로 변제사실의 진술이 있었던 것으로 보는 것이 합리적이고, 또한 법원이나 상대방으로서도 예견가능한 범위 내에 있다고 볼 수 있을 것이므로, 이와 같이 보더라도 원고의 방어권(반대신문권 등)을 침해하는 것으로 볼 수 없을 것으로 본다(민사소송의 ‘적정’이상에도 부합하는 것으로 볼 것이다).
(다) 관련문제
위와 같이 항변사유에 해당하는 사실이 증거조사 과정에서 당사자에 의하여 현출되고, 그 항변이 당연히 예견되는 경우라면 법원은 소송지휘(석명권의 행사)를 통해 주장관계를 명백히 하는 것이 필요할 것이고(소극적 석명의 범주에 속하는 것으로 볼 것이다), 만일 피고가 주요사실의 주장책임에 관한 법리의 무지나 오해로 인하여 위와 같은 주장을 하지 않고 있음이 명백하다면 법원은 마땅히 해당 법리를 지적하여 줄 의무가 있다고 보아야 할 것이다(지적의무).
