조리상의 신청권이 있는 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다고 할 것이며, 행정청이 상대방의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다.
- 대법원 2005. 4. 14. 선고 2003두7590 판결 中
<구성의 변>
안녕하세요. 연말 잘 보내고 계신가요. 가수 박진영 에세이집 『미안해』를 보면, 유명한 “희망고문”이라는 글이 있습니다.
“자기를 좋아하는 사람에게 할 수 있는 가장 좋은 행동은 같이 좋아하는 것이다. 하지만, 만약 그럴 수 없다면 그 다음에 할 수 있는 가장 좋은 행동은 절망을 주는 것이다. ... 왜냐하면 그 작은 희망 하나로 그 사람은 다른 사람에게 마음을 열지 못하고 계속 당신만을 기다리고 있을 수 있기 때문이다.”
위 2003두7590 판결을 보면 느끼시겠지만, 사랑도 그렇고 다른 모든 일도 그렇고 거부 자체보다 무응답, 즉 부작위(不作爲)가 실제로는 더 난감합니다. 운봉장학문화재단이 행정청인 강남구청장으로부터 공사중지명령을 받았는데, 그 이후 원인사유가 소멸했음을 들어 강남구청장에 대하여 공사중지명령의 철회를 신청했습니다. 그런데 강남구청장은 묵묵부답, 답답하게 아무런 응답도 하지 않는 겁니다. 승낙이면 승낙을, 거부면 거부를 분명히 해 줘야 재단으로서도 그에 따른 대처를 할 것 아닙니까. 기회비용(opportunity cost)의 관점에서도, 차라리 일찌감치 거부처분을 받는 것이 이익이라는 겁니다.
행정소송법은 이런 상황을 대비해서, 항고소송의 일종으로 부작위위법확인소송을 두었습니다(행정소송법 제4조 제3호). 이 소송은 “행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적”(대법원 1992. 9. 14. 선고 91누8807 판결)으로 합니다.
이번 편은 “희망고문”의 마지막 글귀로 마무리하겠습니다. “당신이 그 사람을 사랑할 수 없다면, 그 사람을 위해 해줄 수 있는 최소한의 예의는 희망을 주지 않음으로써 그 사람이 다른 사람을 찾아 떠나갈 수 있게 해 주는 것.”
참, 내년에 저와 가족들 모두 집을 비우는 관계로, 우리집 강아지 방울이를 이번 크리스마스에 다른 집에 보내게 되었습니다. 아무 조건 없이 절 좋아하던 놈이에요. 보내려니 슬픕니다. 맘씨 좋은 주인 밑에서 튼튼히 잘 지내길 기원해주세요.
