김 상 겸
동국대 법대 교수·법학박사
I.
이번 제44회 사법시험 1차 시험은 행정자치부에서 법무부로 주관부처가 바뀐 후 처음 치뤄진 시험이었다. 이 시험을 위하여 법무부가 상당한 준비기간과 노력을 경주하였다는 것은 주지의 사실이다. 그동안 시험에서 나타났던 문제점들을 가능한 한 해소하기 위하여 문제유형과 난이도, 선택과목의 조정 등 여러 방면에서 고심하였다. 특히 시험문제의 유형에 대하여 사전 공개하고 여론을 수렴하고, 시험실시 후 시험에 대하여 공개하는 등 이전과 달리 공정을 유지하기 위하여 노력한 것은 그 결과가 어떻게 되었던 진일보한 것으로 평가될 수 있다. 그러나 어떤 제도도 완벽할 수는 없으며, 제도 계획 후 시행과정에서 검증과 문제점의 도출로 인한 개선방안의 마련은 당연한 것이다. 여기서는 지난 1차 시험 헌법과목에 대하여 그 출제유형과 경향 등에 대하여 간단히 평가하고 나름대로 보완책을 제시해 보고자 한다.
II.
먼저 지난 시험에서 출제된 헌법과목의 전반적인 내용을 본다면 복합문제가 있지만, 헌법의 분야별로는 대략 총론부분 5문제, 기본권 15문제, 통치구조 20문제 등으로 구성되었다. 현행 헌법조문의 구성비율을 볼 때 이러한 배분에 문제가 있다고 보기는 어렵다는 생각은 든다. 다만 헌법 내용의 중요성 측면에서 본다면 기본권 부분에서 좀 더 출제가 되었으면 하는 약간의 아쉬운 점은 있다. 그 다음 문제의 유형을 볼 때, 소위 신경향 형식의 선택형과 조합형 등 7문제를 출제하여 좀 더 다양한 형태로 변별력을 고려한 흔적이 보인다. 문제의 방식은 이론과 학설, 그리고 대법원과 헌법재판소의 판례를 중심으로 구성되었다. 출제문제의 각 문항별 분량에 있어서는 상당수가 한정된 시간에 소화하기에 많았다고 본다.
이상의 내용으로 이번 1차 시험에서 출제되었던 문제들에 대하여 일반적인 검토를 해 보기로 한다. 물론 여기서 단지 법무부로 이관된 이후 단 한번 실시된 시험에 대하여 전체적으로 세밀하게 평가한다는 것은 무리라고 생각한다.
첫째, 판례 중심의 문제가 많이 출제되었다는 것이다. 헌법재판소의 결정례를 중심으로 한 문제들이 증가하고 있는 것은 9차 개정헌법에서 헌법재판소제도를 수용하여 재판소가 활동하고 있는 상황에서 당연하다고 볼 수 있다. 그러나 매년 판례가 증가하는 상황에서 수험생에게 얼마나 많은 판례를 정리하여 공부해야 하는지 예측을 불가능하게 한다. 시험은 객관적 가치를 가져야 하고, 그런 면에서 쏟아져 나오는 그 많은 판례를 일일이 정리하여 공부하라고 하는 것은 무리라고 생각한다. 아마도 판례문제는 그 자체를 그대로 인용하는 것으로만 출제가 가능하고 오류를 범할 가능성도 거의 없다. 물론 이번 시험처럼 순수한 판례문제가 아니라 복합적으로 나오는 경우도 있다. 그렇지만 이번에는 대법원판례도 나와서 이 부분에서 앞으로도 수험생을 괴롭히게 될 것이라고 본다.
둘째, 문제출제의 형식에서 소위 신경향이라 불리는 문제가 이번 시험에서 7문제가 나왔다. 이는 지난 번 법무부가 준비하고 밝힌 것처럼 계속 확대할 것으로 보인다. 이는 다양한 형태로 수험생의 단순 암기식의 공부를 지양하고 이해 중심으로 테스트하겠다는 취지에서 나온 것으로 이미 알고 있는 사실이다. 이에 맞추어 현재 시중에 쏟아져 나오는 다수의 문제집이 이미 신경향을 중심으로 나오고 있다. 또한 신경향의 출제는 법무부가 의도하는 바대로 변별력을 위하여 필요한 것인지도 모른다. 하지만 신경향 문제의 경우도 기존 방식의 문제와 마찬가지로 그 내용이나 조문, 판례중심의 단순 선택하거나 조합하는 방식이라면 별 의미가 없다고 본다. 오히려 문장만 길어져 수험생들의 실력을 평가하는데 있어 객관성을 상실할 우려가 있다. 즉 어느 한 부분에 걸쳐 집중적으로 공부한 수험생만 유리하다면 변별력의 평가는 의미가 없다.
셋째, 판례 위주의 문제나, 다양한 유형의 신경향 문제가 나오다 보니 지문들이 길어져 그것들을 읽고 해결하는데 많은 시간이 요구된다. 그런 경우 제한된 시간에 문제를 해결해야 하는 수험생들이 그 시간에 풀 수 있는 분량을 초과한다면, 이미 그 자체가 문제가 아닐 수 없다.
넷째, 헌법 부문별로 균형이 있는 출제가 요구된다. 이번 시험처럼 중요도에 따른 부문별 출제에서 볼 때 너무 통치구조에 치중한 면이 없지 않았다는 점이다. 우리가 실정헌법을 구분하는데 보통 세 부분으로 나누어 본다는 점에서 각 영역별로 조정을 해야 한다.
전체적으로 본다면 이번 헌법 시험은 대체적으로 무난하게 출제되었다. 그 이유는 그동안 중복답안의 논란과 함께 소송에 휩쓸리는데 헌법과목도 대상이었기 때문이 아닌가 한다. 그럼에도 불구하고 이번 시험에서도 중복답안이 있었다는 것은 그만큼 헌법문제의 출제가 어렵다는 것을 말해준다. 이는 헌법과목이 갖고 있는 내용의 한계와 관련이 있다. 즉 형법이나 민법과 달리 헌법은 성문헌법전만 그 대상으로 하는 경우 130개 조항으로는 문제출제원이 금방 바닥이 나고 말 것이다. 그렇다고 헌법재판소의 결정례를 중심으로 한다면, 판례중심의 문제는 예측가능성을 벗어나게 될 것이고, 판례 자체가 완벽한 것은 아니기 때문에 논란의 여지는 항상 있게 마련이다. 그리고 다양한 형식의 출제가 결코 변별력을 확인시켜 주지 않는다. 왜냐하면 한정된 내용은 암기위주의 시험준비를 요구하게 되기 때문이다.
III.
이번 출제에서 보는 몇 가지 문제에서 전체적으로 그 보완책을 검토해 본다면 다음과 같은 것이 고려되어야 할 것이다.
먼저 시험출제의 범위를 어느 정도 한정하여 미리 수험생을 대상으로 매년 사전에 공지하는 것이다. 예를 들면 원칙적으로 현행 성문헌법전을 기본으로 하여 헌법사의 부분은 과거 헌법전의 내용을 포함시키고, 그리고 헌법과 관련된 부속법령의 경우 중요한 몇 개의 법령에 한정하여 출제범위를 정하는 것이다. 물론 이 부속법령을 출제범위로 할 것인지에 대해서는 의견수렴과정을 거쳐야 할 것으로 본다. 그 다음으로는 헌법재판소의 결정례의 경우 각 조항과 관련하여 대표적인 판례를 엄선하여 시험출제용을 매년 확정하는 방법이다. 이 방법은 성문헌법조항에 대한 유권해석의 이해를 높이기 위한 것으로 중요하다. 그 외에 지문에서 분량의 증가는 어쩔 수 없는 현상이지만, 이에 맞추어 시험시간을 좀 더 연장하든지, 아니면 문제의 내용을 줄이는 것이 좋다. 그밖에 학설과 관련된 문제는 항상 논란의 여지가 있기 때문에 가능한 한 편중되지 않은 방향에서, 수험생이 헌법을 이해하고 있는지의 관점에서만 출제해야 할 것이다.
이상의 내용을 위해서는 문제의 출제와 선정에 있어서, 시험위원들의 역할이 커질 수밖에 없다. 좀 더 객관적인 평가가 이루어지기 위해서는 시험위원선발에 신중을 기해야 할 것이다. 또한 몇몇 학설에 경도되어 너무 주관적인 내용의 문제는 복수정답의 문제를 발생시킬 우려가 많기 때문에 주의를 기울여야 한다고 생각한다. 그리고 차제에 여기서 다시 한번 언급되어야 할 것은 사법시험은 자격시험이라는 것이다. 그런 점에서 1차 시험은 절대평가를 통한 일정 수준의 법률지식을 갖고 있는 수험생을 선발한다는 점을 고려하여 기준을 정하고 시험의 방법과 범위, 내용도 맞추는 것이 다시 한번 고려되어야 한다고 본다.
