지난 1일 시행된 제44회 사법시험 1차시험의 정답이의제기(3/3∼3/13)기간중 총2,267건의 수험생 이의가 제기되었다. 수험생들이 이의제기한 문제 중 특히 논란이 되었던 문제와 수험생 주장을 '법무부 홈페이지 정답이의제기'에서 발췌하여 정리했다.  

 -편집자 註-

 

 

[헌법]

[1책형 14번, 3책형 19번] 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 한 예( [가] 군)와 주문의 유형( [나]군)이 서로 옳게 짝지워진 것은?

[가] ㄱ. 동성동본의 혈족 사이의 혼인을 금지한 민법 제809조 제1항(1958.2.22 법률 제 471호로 제정된 것) ㄴ. 상속인이 민법 제1019조 제 1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 않은 때에 단순승인을 한 것으로 보는 민법 제1026조 제 2호(1958.2.22. 법률 제 471호로 제정된 것) ㄷ. 검사가 항소를 제기한 경우 그 항소제기기간부터만 미결구금일수를 법정통산하게 하고 있는 형사소송법 제482조 제 1항(1954.9.23. 법률 제341호로 제정된 것) ㄹ. 개정법률 시행전 10년 동안에 대한민국의 국민을 모(母)로 하여 출생한자에 대하여 일정한 요건 아래에서만 국적취득을 인정하고 있는 국적법 부칙 제7조 제 1항(1997.12.13. 법률 제 5431호로 전문개정된 것) ㅁ. 도시계획구역 내에서의 일정 행위를 제한하고 있는 도시계획법 제4조(1991.12.14. 법률 제 4427호로 개정된 것) ㅂ. 텔레비전방송수신료의 금액의 결정절차를 규정한 한국방송공사법 제35조 제 1항(1990.8.1. 법률 제4624호로 개정된 것) [나] a. 해당 조항의 개정시한을 명하면서도 해당 조항의 적용을 중지한 경우 b. 해당 조항의 개정시한을 명함이 없이 개정 전까지 해당 조항의 계속 적용을 인정한 경우 c. 해당 조항의 개정시한을 명하면서 해당 조항의 계속 적용 또는 효력의 지속을 인정한 경우

① ㄱ, ㅂ, -a
② ㄴ ,ㄷ, -b
③ ㄹ ,ㅁ, -c
④ ㅁ, ㅂ, -c
⑤ ㄱ, ㄹ, -c

▶ 가답안 ④, 수험생주장- '정답없음'

기본권은 국민 개인이 국가 내에서 가지는 원칙적인 법적 지위를 규정하는 것이므로 자연인으로서의 개인이 원칙적으로 그 주체가 된다. 자연인이라 하더라도 문제가 되는 것이 있으니, 출생 이전의 상태에 있는 ㉠태아에게도 생명권, 신체를 훼손당하지 아니할 권리, 신체의 자유만을 인정할 수 있을 뿐이고, ㉡미성년자와 같은 민법상의 행위무능력자라도 정신적ㆍ신체적 성숙도에 따라 기본권행사능력이 인정되며, 나아가 ㉢외국인에게는 성질상 참정권을 제한하지 않을 수 없는 것이다. 오늘날 자연인만이 아니라 법인이 권리의무의 주체로서 인정되고 있고, ㉣국내 법인에게는 성질을 허용하는 한 기본권주체성을 인정한다는 것이 현행헌법의 명시적 태도인데, ㉤헌법재판소이 판례는 사단뿐만 아니라 재단은 물론이고 법인격 유무를 불문하고 단체에 대하여도 기본권 주체성을 긍정하고 있다. 예컨대, ㉥국립대학교는 현행법상 공법인이긴 하지만 학문의 자유의 주체성을 인정받고 있다. 학설상으로는 특히 법인 기타 단체의 기본권주체성을 둘러싼 논의가 있는데, 그중에서도 공법인에 관해서는 아주 예외적인 경우에 그 주체성이 긍정될 수 있다고 한다. 즉 ㉦국가로부터 조직상 독립되어 있고, 주로 그 활동영역을 보호대상으로 하는 그러한 기본권만을 인정할 수 있다고 한다. 예컨대 ㉧한국방송공사의 언론의 자유의 주체성을 긍정적으로 바라보고 있다.

[1, 3책형 28번] 아래 글의 밑줄친 부분들 중에서 옳지 않은 것으로만 묶인 것은?
① ㉠, ㉢, ㉤                ② ㉠, ㉣, ㉥              ③ ㉡, ㉣, ㉦
④ ㉡, ㉤, ㉥                ⑤ ㉢, ㉦, ㉧

▶ 가답안 ②, 수험생주장- ②, ③ 또는 '정답없음'

[민법]
[문 1책형 29, 3책형 17]  甲은 그 자녀로서 딸인 乙을 두었고, 乙은 丙과 혼인하여 자녀가 없었는데, 甲과 乙은 함께 탑승 중이던 항공기의 추락 사고로 사망하였다. 당시 甲에게는 다른 직계비속이나 배우자는 없고 직계존속인 부친 丁이 있었다. 다음 ㄱ, ㄴ, ㄷ의 경우 甲의 재산을 누가 종국적으로 상속하는지에 관하여 옳게 배열한 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 乙보다 먼저 사망한 것으로 밝혀진 경우 ㄴ. 乙이 甲보다 먼저 사망한 것으로 밝혀진 경우 ㄷ. 甲과 乙의 사망 선후가 밝혀지지 아니하여 민법 제30조에 의하여 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우

(ㄱ)           (ㄴ)             (ㄷ)
① 丙              丙               丙
② 丙              丙과 丁         丁
③ 丙과 丁        丙               丙
④ 丙과 丁        丁               丁
⑤ 丁              丙과 丁         丁

▶ 가답안 ③, 수험생주장- ①, ③ 복수정답

[문 1책형 35, 3책형 21] 친족관계의 발생과 소멸에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

① 혼인외의 자와 생부 사이에는 생부가 인지한 때로부터 부자관계 및 생부의 혈족과의 혈족관계가 발생한다.
② 양자와 양부모 사이에는 입양한 때로부터 친자관계가 발생하고, 양자와 양부모의 혈족 사이에 자연혈족과 마찬가지의 혈족관계가 발생한다.
③ 부(夫)의 사망 후 처가 부(夫)의 혈족 아닌 자신의 직계혈족과 일가를 창립한 경우에도 사망한 부(夫)의 혈족과 인척관계는 존속한다.
④ 부부공동입양 후 양부모의 일방이 사망하고 생존한 양부나 양모가 재혼한 경우 그 배우자와 양자 사이에는 혈족관계가 인정되지 아니한다.
⑤ 부부의 일방이 사망한 경우 생존배우자가 재혼하면 사망한 배우자의 혈족과 인척관계는 종료한다.

 ▶ 가답안 ①, 수험생주장- ①, ④ 복수정답
 
[형법]
[1, 3책형 문39] 다음 사례 중 甲이 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고' 범행한 경우를 모두 모아 놓은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 甲은 전처인 乙에게 재결합하지 않으면 죽이겠다는 내용의 협박편지를 보내면서 청산염 2그램 정도를 동봉 우송하여 乙에게 도달하게 하였다. ㄴ. 甲은 깨어지지 아니한 맥주병으로 乙의 등을 폭행하였다. ㄷ. 甲은 친구인 乙, 丙과 흉기를 휴대하여 타인의 건물에 침입하기로 공모한 후 甲은 흉기를 소지하지 않고 건물 안으로 들어가고, 乙, 丙은 건물로부터 약 30내지 50미터 떠러진 곳에 주차한 차 안에서 흉기를 휴대하고 망을 보고 있었다. ㄹ. 甲은 깨어진 유리조각을 들고 乙의 얼굴에 던져 상해를 입혔다. ㅁ. 甲은 버섯을 채취하기 위해 칼을 가지고 산으로 가던 중 乙의 주거에 침입하였다. 그라나 甲은 칼을 주거침입에 사용할 의도를 가지고 있지는 않았다.

① ㄱ, ㅁ
② ㄴ, ㄹ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ

▶가정답 ②, 수험생주장 ②, ④ 복수정답

기타
3책형 22번(법률의 착오) - ▶정답가안 ③, 수험생주장 ③, ⑤
1책형 10번(특수절도죄)  - ▶정답가안 ⑤, 수험생주장 '정답없음'

 

 

[법철학]
문13. 칸트(I, Kant)의 법사상에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
  너의 의지의 준칙이 항상 동시에 보편적 입법의 원리로서 타당할 수 있도록 행동하라.
  네 인격에서든 다른 사람의 인격에서든 항상 사람을 오로지 수단으로서만 취급하지 말고 동시에 목적으로도 취급하라.
  법이란 한 개인의 자의(恣意)가 자유의 일반법칙에 따라 다른 사람의 자의와 공존할 수 있는 조건의 총체다.
  자율성은 인간존엄의 기초이다.
  법은 자기자신에 대한 관계를 다루지만 도덕은 인간과 인간의 관계를 다룬다.

▶ 가답안 ⑤, 수험생주장 ②,⑤ 복수정답

[근거] 작성자 이호철- 본 사안은 칸트의 법사상을 묻는 문제로서 법무부가 가정답안으로 발표한 5번 지문이 틀렸다는 점에 대해서는 수긍할 수 있습니다. 그러나, 2번 지문과 관련하여 인간을 목적이 아닌 수단으로 취급할 수 있음을 전제로 하여 가정답안을 결정한 것에 대해서는 여러가지 점에서 문제가 있다고 생각합니다.
2번 지문은 칸트의 저서"Grundlegung zur metaphysik der sitten"의 429 page의 (Handle so,dass du die Menschheit,sowohl in deiner Person, ais in der Person eines jeden andern,
jederzeit zugleich als Zweck,niemals bloss als Mittel brauchest) 부분중 zugleich 의 해석과 관련하여 오류를 범한것으로 생각됩니다. 출제자는 zugleich를 목적과 수단 양자를 수식하는 의미로 파악하여 인간을 목적이 아닌 단순한 수단으로 취급할 수있어 2번 지문이 맞는 지문으로 판단하고 있습니다. 그러나 이는 옳지 못한 해석입니다
zugleich 는 나의 인격과 너의 인격 양자를 수식하는 말로 이해하는 것이 칸트의 윤리관에 적합하기 때문입니다. 이에 대해서는 지난 26회 27회 사법시험 기출문제에서도
확인된 바 있습니다. 26회 27회 법철학 문제는 다음과 같습니다


칸트의 법사상을 설명한 것중 가장 거리가 먼 것은?

1. 윤리적 인격의 자율성은 도덕법칙이 오로지 형식법칙임을 잘 설명해준다.
2. 모든 법명제들은 이성법칙인 까닭에 선험적 명제이다
3. 법칙의 존중은 도덕성의 동기가 아니라 도덕성 그 자체이다.
4. 조국을 위한 순국 역시 인간을 목적이 아니라 수단으로 보는까닭에 거부되어야 한다
5. 합법성을 요구하는 법의무와 도덕성을 요구하는 도덕의무는 의무내용면에서 볼때 서로 내적관계를 가진다.
본문제에서 출제자는 5번 지문을 지문을 정답으로 하여 4번 지문이 명백히 옳음을 전제하고 있습니다. 다시말하면 인간은 그 자체가 목적이지 수단으로 대해서는 안된다는 점을 명백히 하고 있습니다.( 사법시험 26회 법철학 문제)

칸트에 관해 옳지 않은 것은?
1.국가 계약설 2. 영구평화론 3. 법과 도덕의 차이 4. 법치국가 5. 인간은 목적을 위한 수단.
본 문제에서도 인간을 수단이 아닌 목적으로 봄을 전제로 하여 출제자는 정답을 5번으로 하고 있습니다.(사법시험 27회 법철학문제)

이밖에도 앞서 이의 제기한 분들이 주장한 것처럼 보덴하이머 저서및 황산덕교수의 저서에서도 동일한 논리를 전개하고 있습니다

아울러 주목할 만한 사실은, 현행 고등학교 국민윤리교과서 및 이에 대한 참고서에서도 출제자와는 다른 방식으로 플라톤의 윤리사상을 설명하고 있습니다.

다시말하면 "너 자신에게 있어서나, 다른 사람에게 있어서나 인격을 언제나 동시에 목적으로 대하고 결코 수단으로 대하지 말라" 고 하여 인간을 목적그 차체로 취급하는 것이 칸트의 인격적 윤리설의 내용이라고 설명하고 있습니다.( 두산동아 국민윤리 320 페이지, 지학사 국민윤리 210페이지, 중앙진흥 교육소의 뉴리더178페이지, 창과창의 국민윤리 132페이지,

패스파인더 국민윤리 89페이지, 홀로서기 국민윤리 157페이지) 이상에서 살펴본 바에 의하면 인간을 목적이 아닌 수단으로 대할수 있음을 전제로 한 5번 만으로의 가답안 확정에는 문제가 있다고 생각합니다. 2번 지문으로는 결코 칸트가 바라보는 인간상과 윤리관을 대표할 수 없다고 생각합니다.

마지막으로 칸트의 인간에 대한 그의 생각을 단적으로 표현하는 구절을 인용하면서 이만 이의 제기의 변을 마칠까 합니다.

" 목적의 왕국은 각 개인이 수단이 아닌 자유롭고 동등한 목적의 주체로서 조화롭게 할 사회 체계이다"

[노동법]
문 11. 근로기준법상 해고에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 정당한 이유없는 해고에 대하여는 법칙규정이 있다.
② 부당해고의 경우 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다.
③ 천재·사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우에는 해고의 예고를 하지 않아도 된다.
④ 경영상 이유에 의한 해고에 있어서 사용자는 근로자 대표와 성실하게 협의하여야 하나, 이를 위반했다고 하여 해고가 무효로 되는 것은 아니다.
⑤ 부당한 해고에 대하여는 사용자가 근로자의 정신적 고통에 따른 손해를 배상해야 할 경우가 있다.

▶ 가답안 ④, 수험생주장 '정답없음'


[수험생주장]
▷ 1,2,3,5,번이 옳은 지문임에는 틀림이 없으나 4번지문의 경우 학설과 판례가 정반대의 입장이어서 논란의 여지가 있습니다.
판례(대법원 1993.4.23. 선고 92다34940 판결 해고무효확인)에 의하면 위 지문도 옳습니다. 물론 구법하에서의 판례입니다만 판례의 입장이 명시적으로 바뀌지 않은 이상, 법이 바뀌었으므로 판례도 마땅히 바뀌어야 할 것이라는 비판은 가능하나, 위지문이 틀린 것이라고는 할 수 없을 듯 합니다... 정확하게 틀린 지문이 아닌 이상 이문제에 대한 이의제기는 받아들여져야 할 것입니다

▷ 1. 김형배교수 노동법강의(제6판)P.477문제46번
46. 긴박한 경영상의 필요에 의한 해고와 관련된 규정의 내용중 맞는것은?

지문5. 사용자는 해고를 피하기 위한 방법및 해고의 기준등에 관하여 근로자 대표와 성실하게 협의하여야 하나 이를 위반하였다 하여 동 해고가 무효로 되는 것은 아니다.

*해설: 지문5의 태도는 판례의 태도와 같으나.....
~~금년기출11번의 4번지문과 김형배교수님문제46번의 5번지문은 완전히 일치하며 교수님은 금년기출11번의 4번지문을 판례의 견해로 명확히 적고 계십니다. 단, 학설은 반대라고 하십니다.

2. 김형배교수 전게서 P.430에서도 사전협의의무의 의미를 설명하시면서 '　)판례의 태도 '부분에서 대판1992.11.10(91다19463)을 판례의태도로 소개하시면서 학설과 대비시키고 계십니다.

3. 이철수교수 노동법강의(고시연구사)P.110,P.135의 38번의 5번해설, P.136의 40번등에서도 판례와 학설을 대비시키고 계십니다.

결국 가답안이 4번지문을 틀렸다고 보려면 문제에서 '학설에 의하면'내지 '다수설에 의하면'이라는 단서가 반드시 들어가야 한다고 봅니다. 그러한 단서없이 판례입장을 적어두고 이를 틀렸다고 할 수는 없다고 생각합니다.