송덕수 이화여대 법대교수
I. 서언
사법시험 2차의 마지막 날인 지난 6월 26일 민법과목이 오전 오후에 걸쳐 3시간 동안 치러졌다. 이는 사법시험 2차에서 민법이 150점으로 된 작년부터 달라진 모습이다. 작년에 2차 시험에 참여하여 새로운 출제 관행의 창출에 미력이나마 힘을 보탰던 필자는 배점이 증가된 두 번째 해인 올해에 문제가 어떻게 출제될 것인가에 관하여 지대한 관심을 가지고 있었다. 그리고 제대로 공부한 사람이 고득점 할 수 있도록 출제되기를 고대하였다.
시험이 끝나고 여기저기서 민법과목에 대한 의견이 들려왔다. 수험생들은 민법과목에 대하여 무척 어렵다고 느끼는 것 같았다. 그러면서 이제는 요령으로 공부해서는 안 되고, 교과서를 가지고 정도(正道)로 공부해야 할 것이라는 의견들이 많다는 얘기도 들렸다. 그리고 150점 시대에 문제도 어렵게 출제되어 이번 사법시험은 민법이 당락을 좌우하게 될 것이라고 생각하는 듯하였다. 필자가 시험 문제를 본 것은 그 한참 뒤이다.
II. 문제평
필자가 문제를 보고 처음 느낀 점은 수험생들이 고생을 상당히 했을 것 같다는 것이다. 그 다음에는 과락이 많이 나오지 않을까, 적어도 바람직한 정상분포가 나올까 우려되었다. 특히 <제1문>에 대하여 걱정이 많이 되었다. 그러나 다른 문제들, 특히 <제2문>을 보고 난이도 조절에도 노력하였음을 짐작할 수 있었다. 그렇지만 그 문제들 중에는 상대적으로 수험생들이 덜 중요시하는 분야에서 출제된 것도 있어서, 중요 논점만 뽑아서 공부한 수험생들은 오히려 더 불리할 것이라는 생각도 들었다. <제3문>은 조금 난이도를 높여 놓았음을 알 수 있었다.
이번 민법 문제는 전체적으로 비교적 높은 수준에 해당한다. 그리고 문제 자체도 훌륭한 편이다. 작년에도 민법의 기본이론에 충실하게 공부한 사람이 고득점을 하게 하려고 여러 가지로 노력하였다. 그런데 이번에는 더욱 진일보한 모습으로 보다 확실하게 그러한 태도를 보여 주었다. 제대로 공부하지 않은 수험생은 손해를 볼 수밖에 없도록 하는 의지를 아주 과감하고 단호하게 표출한 것이다. 특히 종래 수험생들 사이에 만연되어 있던 한정된 예상문제 중심으로 공부하는 태도에 경종을 울렸다고 할 수 있다. 올바르게 공부하지 않으면 논점 파악조차 힘들게 출제한 것이다. 2차 문제 출제는 여러 제약 하에서 이루어지기 때문에 좋은 문제를 내는 것이 생각만큼 쉽지 않다. 그럼에도 불구하고 훌륭한 문제를 출제한 이번 시험의 출제위원들의 노고에 경의를 표한다.
그러나 이번 문제에 대하여 조금은 아쉬움도 있다. 그것은 무엇보다도 <제1문>에 관하여서이다. <제1문>의 주요 논점으로 명의신탁이 있는데, 그에 관하여는 2006년에 출제된 바 있다. 물론 그 때는 작은 문제로 출제되었고, 사안도 전혀 다르기는 하다. 그래도 문제를 보는 순간 얼마 전에 출제되었던 논점이었다는 것이 떠올랐다. 그리고 사안을 명확하게 했으면 좋지 않을까 생각되었다. 무엇보다도 A가 E와 통모한 후 C의 양해를 얻어 C로부터 E 명의로 소유권 이전등기를 하였다는 부분이 그렇다. 물음 1에서 “취할 수 있는 법적 조치”를 묻고 있는 것과 함께 연결하여 음미해 보면, 불확실하게 한 그 점까지도 출제자가 의도한 것이었을 수 있다는 느낌도 든다. 그러나 과연 그것이 최선일까 하는 점은 끝내 떨쳐 버릴 수 없다. 또한 “취할 수 있는 법적 조치”를 묻는 것은 실제 소송에서 변호사로서 주장해 볼 수 있는 모든 사항을 찾게 하는 것으로서 교육을 위해서는 바람직하다. 그러나 국가고시의 채점이라는 현실적인 측면에서는 곤란하게 만드는 점이 있다. 그러한 물음의 경우에는 반드시 법적으로 정당하다고 여겨지지는 않는 것도 기술할 것이 요구된다. 그러므로 어떤 논의까지 점수를 부여할 것인지에 관하여 충분히 검토하여 미리 정해 놓아야 한다. 그런데 그 때 한계를 정하기가 쉽지 않다. 그 한계가 객관적으로 바람직하고 타당한지 확신을 갖기도 어렵다. 그리고 매우 여러 가지 사항을 기술해야 될 것으로 정해 놓았을 경우, 그것들 중에 하나나 둘 이상을 빠뜨리는 수험생이 많이 있을 것이어서, 그런 때에는 점수가 나빠지게 된다. 결과적으로 전체적으로 득점이 하향화될 가능성이 있는 것이다.
III. 이번 문제의 특징
이번 민법문제의 특징을 적어보면 다음과 같다. 첫째 지난 2005년까지 있었던 이른바 약술형 문제가 이번에도 출제되지 않았다. 아마도 사례형 문제가 형식이나 배점에서 다양해지면서 그것이 이제는 확고하게 자리를 잡은 것 같다. 둘째로 작년에도 그랬지만 이번에도 민법의 전 분야에서 골고루 출제되었다. 사례형 문제는 각 문제가 여러 논점을 지니고 있기 때문에 어느 한 분야로 분류하는 것이 무리가 있다 그러나 주된 논점을 기준으로 하여 살펴보면, <제1문>은 물권법과 민법총칙 분야에서, <제2문의 1>은 친족상속법과 물권법에서, <제2문의 2>는 채권법각론에서, <제3문의 1>은 채권법총론과 친족상속법에서, <제3문의 2>는 물권법과 채권법각론에서 각각 출제되었다. 셋째 모든 문제가 대체로 중요하고 기본적인 이론에서 출제되었으나. 그 중에는 논점 자체가 수험생들이 전형적인 예상문제로 공부하지 않은 것들이 많았다. 넷째 친족상속법 문제가 두 개나 출제되었다. 민법이 처음 150점으로 된 작년에도 그 분야에서 출제되었고 또한 마땅히 그래야 할 것이나, 작년보다 올해 비중이 더 높아진 셈이다. 그런데 그 문제들 모두에서 친족상속법의 논점이 재산법 분야의 것과 유기적으로 연결되어 있음을 주목할 필요가 있다. 앞으로도 그런 모습의 문제가 자주 출제될 가능성이 있다. 다섯째로 수험생들이 평소에 상대적으로 주의를 덜 기울인 분야에서도 출제되었다. 사무관리, 위임, 채권질권이 그 예이다.
이와 같은 특징들에 비추어 볼 때, 필자는 이번 문제들은 한정된 논점만에 관하여 공부하는 일반적인 수험생들의 태도에 제동을 걸고, 교과서를 가지고 리걸 마인드를 기르면서 철저하고 올바르게 공부하라는 메시지를 분명히 한 것이라고 이해한다.
IV. 각 문제의 주된 논점
이제 각 문제의 주된 논점을 살펴보기로 한다. 주의할 것은, 여기에 적는 것은 순전히 필자의 개인적인 의견이라는 점이다. 따라서 그것만이 절대적으로 옳은 것이 아니다. 특히 출제위원들은 문제에 관하여 다수가 머리를 맛대고 고심하면서 다각도로 의논하여 채점기준을 정하기 때문에, 필자가 생각하지 못한 것을 기준으로 정해 놓을 수도 있는 것이다.
<제1문>의 사안은 앞에서 언급한 바와 같이 사실관계가 분명하지는 않다. 그런데 그것이 여러 가지의 경우를 예상하여 논하도록 하려는 의도적인 것일지도 모른다. <제1문>의 물음 1이 B가 취할 수 있는 조치를 묻는 점에서 그렇다. 그러한 시각에서 보면 물음 1에서는 주된 것으로서 명의신탁과 허위표시의 문제를 논의해 주어야 한다. 사실 <제1문>의 사안은 A가 E와 통모하여 E 명의로 등기를 한 점에서 보면 중간생략 명의신탁으로 보인다. 그런데 C가 E에게 주택을 매도한 것처럼 했다는 점에서는 허위표시(가장행위)가 엿보인다. 그 중에서 하나만을 고르라면 필자는 명의신탁으로 이해하는 것이 합리적이라고 생각한다. 그러나 물음까지 함께 고려해 볼 때, 두 가지를 모두 쓰는 것이 바람직하며, 또한 위험을 피하는 길이기도 하다. 한편 명의신탁과 관련하여서는 부동산실명법상 E의 등기는 무효이고, B는 C의 E에 대한 등기말소청구권(D의 가등기가 있어서 진정명의 회복이 적절)과 A의 C에 대한 등기이전청구권을 대위행사하여 자신의 명의로 등기할 수 있다는 것을 기술하여야 한다. 허위표시와 관련해서는 C와 E 사이의 매매가 가장매매이고, 따라서 E의 등기는 무효이며, B는 역시 C와 A의 권리를 대위할 수 있다는 내용을 설명해 주면 된다.
<제1문>의 물음 2에서는 D가 새로운 이해관계를 맺은 자가 아니어서 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 않는다는 점(판례도 기술), 그리고 그 이유와 함께 D가 악의이기 때문에 허위표시의 제3자로 보호되지 못한다는 점을 논의하여야 한다. 필자는 거기에 더하여 D의 가등기가 실체관계에 부합하는 등기인지에 관하여 논해 주는 것이 좋지 않을까 한다. 판례도 제3자에 해당하는지를 판단하면서 실체관계에 부합하여 유효라고 주장하는 것은 별개의 문제로 보고 있다. 그리고 판례는 명의신탁자의 채무에 관하여 명의수탁자를 채무자로 기재한 경우에 신탁자의 제3자에 대한 채무로 보고 있다(대결 1999.7.22, 99마2870. 신민법강의, 656면). 이러한 판례에 의하면 D의 가등기를 실체관계에 부합하는 등기로 볼 여지가 있다.
<제2문의 1>의 물음 1은 중혼의 경우의 상속과 중혼 취소의 소급효 부정이 주된 논점이고, <제2문의 1>의 물음 2는 공동상속재산의 법률관계, 특히 소수지분권자의 지위의 문제이다. 후자와 관련하여서는, 필자도 상속법과 물권법이 교차되는 중요문제라고 생각하여, 저서인 신민법사례연습 책에서 사례문제로서 새로이 추가해 두기도 하였었다(736면 이하).
<제2문의 2>의 물음 1은 사무관리에 관한 문제이고, 물음 2는 위임의 문제이다. 후자에서는 손해배상에 관한 논의가 중요할 것이다.
<제3문>의 물음 1의 (가)에서는 종물이론의 유추적용, 임차권의 양도시 임대인의 동의 필요, 동의가 없는 경우 해지 가능성, 그렇지만 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외라는 점 등을 논해 주면 된다. <제3문>의 물음 1의 (나)에서는 재산분할이 사해행위로 되는가가 주된 논점이다. 통설·판례는 재산분할액이 상당하다고 인정되는 때에는 사해행위가 되지 않는다고 한다. 그리고 이 문제에서는 일상가사채무의 연대책임 문제도 같이 논해 주면 좋을 것이다.
<제3문>의 물음 2의 (가)는 임대차기간 만료시의 법률관계와 채권질권의 효력의 문제이다. 그리고 <제3문>의 물음 2의 (나)는 대항력을 갖춘 임차권이 있는 경우에 목적물이 경매되는 때에 주택임대차보호법 제3조 제3항의 법리가 유추적용되는지와 그 결과를 묻고 있다.
