박정훈 경희대 법대교수
[제2문]의 출제의도
큰 문제 제2문은 방송법ㆍ방송법시행령을 배경으로 행정법의 기초지식으로 종합유선방송사업허가의 성질이 무엇인지(특허/허가의 구별)? 경원자소송에서 원고적격성의 인정여부? 경원자 소송을 기초로 취소판결의 효력으로서 1) 형성력의 주관적 범위 - 제3자효, 2) 거부처분의 경우에 취소판결의 기속력의 적극적 내용으로서 재처분의무(취소판결의 기속력), 3) 절차상의 하자를 이유로 하는 취소판결의 기속력을 어느 정도 수험생들이 이해하고 있는지를 묻기 위해 출제하였다. 특히 제2문의 출제목적인 취소판결의 효력에 관한 문제는 수험생으로서 다소 생소한 문제가 될 수 있을지 모르지만, 이미 법원행시(21회)ㆍ행정고시(제49회)에 출제되었을 뿐만 아니라, 판례가 있으며, 실무상으로도 대단히 중요한 부분임을 간과해서는 안 된다. 다만, 필자는 이러한 취소판결의 효력을 경원자소송과 연계하여 출제함으로써 종합적 법리의 적용ㆍ응용능력을 더욱 차별적으로 테스트하기 위함과 경원자소송 그 자체에 대한 이해도를 점검하려는 의도에서 출제하였음을 밝힌다.
제2문) 종합유선방송사업허가의 성질, 경원자소송과 취소판결의 효력
(1) 위 정보통신부장관의 乙회사에 대한 허가의 성질은?(10점)
(2) 甲회사가 정보통신부장관의 乙회사에 대한 허가처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 경우 甲회사에게 원고적격을 인정할 수 있는가?(10점)
(3) 위 (2)의 소송을 통해 甲회사가 승소하였다면, 그 취소판결의 효력은 乙회사에도 미치는지 여부?(10점)
(4) 甲회사가 자신의 허가신청에 대한 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소하였다면, 甲회사에 사업허가를 부여해야만 하는가?(10점)
(5) 甲회사가 위 (2)의 소송을 제기하여, 정보통신부장관의 乙회사에 대한 허가처분이 절차상의 하자를 이유로 취소판결을 받았을 경우, 다시 乙회사에 사업허가가 발급될 가능성은?(10점)
【참조조문】
방송법
第1條 (目的) 이 法은 放送의 자유와 독립을 보장하고 放送의 公的 責任을 높임으로써 視聽者의 權益保護와 민주적 輿論形成 및 國民文化의 향상을 도모하고 放送의 발전과 公共福利의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.
第2條 (用語의 定義) 이 法에서 사용하는 用語의 定義는 다음과 같다.
1. "방송"이라 함은 방송프로그램을 기획·편성 또는 제작하여 이를 공중(개별계약에 의한 수신자를 포함하며, 이하 "시청자"라 한다)에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것으로서 다음 각목의 것을 말한다.
가.-라.(생략)
2. "放送事業"이라 함은 放送을 행하는 다음 各目의 事業을 말한다.
가.(생략)
나. 종합유선방송사업 : 종합유선방송국(다채널방송을 행하기 위한 유선방송국설비와 그 종사자의 총체를 말한다. 이하 같다)을 관리·운영하며 전송·선로설비를 이용하여 방송을 행하는 사업
다.-라.(생략)
3. "放送事業者"라 함은 다음 各目의 者를 말한다.
가. 地上波放送事業者 : 地上波放送事業을 하기 위하여 第9條第1項의 規定에 의하여 許可를 받은 者
나. 綜合有線放送事業者 : 綜合有線放送事業을 하기 위하여 第9條第2項의 規定에 의하여 許可를 받은 者
다.-마.(생략)
4.-24.(생략)
第9條 (추천·許可·승인·登錄등) ①(생략)
②綜合有線放送事業 또는 中繼有線放送事業을 하고자 하는 者는 放送委員會의 추천을 받아 大統領令이 정하는 기준에 적합하게 시설과 기술을 갖추어 情報通信部長官의 許可를 받아야 한다.
③-⑫(생략)
第10條 (審査基準·節次) ①放送委員會는 第9條第1項 및 第2項의 추천, 同條第3項·第5項·第6項 및 第8項의 規定에 의한 승인을 할 때에는 다음 各號의 사항을 審査하여 그 결과를 公表하여야 한다.
1. 放送의 公的 責任·공정성·公益性의 실현 가능성
2. 放送프로그램의 企劃·編成 및 製作計劃의 적절성
3. 지역적·사회적·문화적 필요성과 타당성
4. 조직 및 인력운영등 경영계획의 적정성
5. 재정 및 기술적 능력
6. 放送發展을 위한 지원계획
7. 기타 사업수행에 필요한 사항
②放送委員會는 第1項의 規定에 의한 審査를 할 때에는 視聽者의 의견을 공개적으로 청취하고, 그 의견의 반영 여부를 公表하여야 한다.
③放送委員會는 綜合有線放送事業을 하고자 하는 者를 추천하고자 할 때에는 特別市長·廣域市長 또는 道知事(이하 "市·道知事"라 한다)의 의견을 들어야 한다.
방송법시행령
제6조 (허가신청 등) ①제5조(방송의 공적 책임)의 규정에 의하여 지상파방송사업·위성방송사업·종합유선방송사업 또는 중계유선방송사업의 허가추천을 받은 자는 추천을 받은 날부터 6월 이내에 정보통신부장관에게 법 제9조제1항 및 동조 제2항의 규정에 의한 허가를 신청하여야 한다.
②종합유선방송사업 또는 중계유선방송사업을 하고자 하는 자는 다음 각호의 요건에 적합하여야 하며 그 허가에 관한 세부기준은 정보통신부장관이 방송위원회와 협의하여 고시한다.
1. 시설설치계획이 법 제79조제1항의 규정에 의한 종합유선방송사업 또는 중계유선방송사업의 기술기준에 적합할 것
2. 수신자의 편의와 최소한의 방송품질을 보장할 것
3. 방송기술개발 및 시설의 고도화에 관한 정부시책에 부합할 것
③정보통신부장관은 제1항의 규정에 의한 허가신청을 받은 때에는 전파관계 법령 또는 정보통신부령이 정하는 절차와 방법에 따라 허가여부를 결정하고, 허가를 하는 경우에는 신청인에게 허가증을 교부하여야 하며, 이를 방송위원회에 통보하여야 한다.
Ⅰ. 쟁점의 정리
설문(1)에서는 정보통신부장관의 乙회사에 대한 허가의 성질이 특허인지, 허가인지가 문제된다. 방송법 및 방송법시행령의 규정을 통해 검토한다.
설문(2)에서는 甲회사는 처분의 직접 상대방이 아닌데, 과연 정보통신부장관의 乙회사에 대한 허가처분의 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있는지 여부가 문제된다. 행정소송법 제12조의 원고적격에 관한 조문의 의미와 복효적 행정행위(제3자효 행정행위)에 있어서의 제3자의 원고적격, 특히 경원자소송에 관하여 검토한다.
설문(3)에서는 취소소송에서 인용판결의 효력이 문제되는데 복효적 행정행위에서의 취소판결의 형성력이 미치는 주관적 효력의 범위에 대해서 검토한다.
설문(4)에서는 거부처분 취소소송의 기속력과 관련하여 행정소송법 제30조 제2항의 재처분의무의 내용이 문제된다. 특히 사안의 경우 甲회사 이외에도 乙, 丙이 경원관계에 있는데 甲회사가 자신에 대한 거부처분의 취소소송을 제기하여 승소한 경우 행정청이 재심사대상에 乙과 丙회사도 포함시켜야 할 것인지가 여부가 문제된다.
설문(5)에서는 절차상 하자를 이유로 하는 취소판결의 기속력이 문제되고 행정소송법 제30조 제3항이 이에 대해 규정하고 있는바, 법규정을 중심으로 사안을 검토한다.
Ⅱ. 종합유선방송사업허가의 법적 성질
1. 문제점
정보통신부장관의 乙회사에 대한 종합유선방송사업허가가 강학상 허가인지 아니면 특허인지 살펴보고 그 재량행위성을 검토한다. 오늘날 허가와 특허의 구별은 상대화하고 있고 양자는 상호 접근하는 경향이 있다. 특히 허가에 속하는 영업허가와 특허에 속하는 공기업의 특허는 그 구별이 점차 어려워지고 있다.
2. 허가와 특허의 구별
허가는 명령적 행위이고 특허는 형성적 행위이다.
허가는 원칙상 기속행위이고 특허는 원칙상 재량행위이다.
허가로 인하여 상대방이 받는 이익은 반사적 이익이고 특허로 인하여 상대방은 권리를 설정받는다. 다만, 허가로 받는 이익도 관계법규의 해석상 법률상 이익인 경우가 있고 그러한 경우가 점차 확대되고 있다.
상대방에게 새로운 권리를 창설하는 것이 아니라 상대방이 본래 가지고 있었던 자유권을 회복시켜 주는 것인 점에서 상대방에게 새로운 권리를 창설해 주는 특허와 구별할 수 있다.
따라서 이 점에 비추어 허가는 기속행위로 해석될 여지가 크고 특허는 재량행위로 해석될 여지가 있다. 그러나 재량행위인가 기속행위인가는 기본적으로 입법자에 의해 결정되는 것이므로 허가와 특허가 기속행위와 재량행위의 구별에 있어 결정적인 기준이 되는 것은 아니다. 전술한 바와 같이 허가가 재량행위인 경우도 있고, 특허가 기속행위인 경우도 있을 수 있다.
3. 소결
甲, 乙, 丙 회사가 허가를 신청하였고 그 중 乙회사에 대한 허가는 다른 신청인에 대하여는 필연적으로 거부가 되므로 당해 허가는 복효적 행정행위(제3자효 행정행위)의 성질을 갖는다. 그리고 종합유선방송사업 허가는 방송법 제9조, 동법 제10조, 동법시행령 제6조 제2항을 종합하여 볼 때 허가요건에 관한 규정 방식이 허가권자인 정보통신부장관에게 판단의 여지가 인정되는 것으로 보이는 점, 종합유선방송사업이 고도의 공익성을 요하는 사업이고 허가를 받은 자는 경영에 있어서 독점권이 인정되는 점 등을 고려하여 판단할 때 강학상 특허에 해당하고 성질상 재량행위라고 할 수 있을 것이다.
Ⅲ. 甲회사의 원고적격
1. 행정소송법 제12조 전단
1) 원고적격의 의의
원고적격이란 구체적인 소송에서 원고로서 소송을 수행하여 본안판결을 받을 수 있는 자격을 말한다. 항고소송에서 원고적격의 문제는 구체적인 행정처분에 대하여 누가 원고로서 취소소송 등 항고소송을 제기하여 본안판결을 받을 자격이 있느냐에 관한 문제이다.
행정소송법 제12조 전단은 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 원고적격을 규정하고 있다.
2) 법률상 이익의 의미
(1) 권리구제설
이 견해는 처분 등으로 인하여 권리가 침해된 자만이 항고소송을 제기할 수 있는 원고적격을 갖는다는 견해이다. 항고소송의 목적을 위법한 처분에 의해 침해된 권리의 회복에 있다고 보는 데 근거하고 있다.
(2) 법률상 보호 이익설
이 견해는 처분의 근거 내지 관계실정법규범의 보호목적을 기준으로 하여 관계법이 공익뿐만 아니라 개인의 이익도 보호하고 있다라고 판단되는 경우에는 항고소송의 원고적격이 있는 것으로 본다. 항고소송을 관계법에 의해 보호되고 있는 이익의 구제수단으로 보고 법에 의해 보호되고 있는 이익이 침해된 자에게는 소송을 통하여 침해된 법적 이익을 구제할 수 있는 길이 주어져야 한다는 데 근거한다.
(3) 보호가치 있는 이익설
이 견해는 실체법을 준거로 하는 것이 아니라 소송법적 관점에서 재판에 의하여 보호할 만한 가치가 있는 이익이 침해된 자는 항고소송의 원고적격이 있다고 본다. 이 견해는 원고적격의 문제는 소송법상의 문제라는 것에 근거하고 있다.
(4) 적법성보장설
이 견해는 항고소송의 주된 기능을 행정통제에서 찾고 처분의 위법성을 다툴 적합한 이익을 갖는 자에게 원고적격을 인정하는 견해이다. 이 견해는 항고소송을 행정의 적법성을 통제하는 소송으로 보는 것에 근거하고 있다. 이렇게 항고소송을 객관적 소송으로 이해한다면 논리적 귀결로서 누구든지 항고소송을 제기할 수 있도록 하여야 할 것이지만 이렇게 하면 항고소송이 민중소송이 되고 소송이 폭주하여 법원의 재판부담이 과도하게 될 것이기 때문에 원고적격을 일정한 범위로 제한하여야 한다고 본다.
(5) 검토
현행 행정소송법이 항고소송을 주관적 소송으로 규정하고 있고, 원고적격을 법률상 이익이 침해된 자에게 있다고 규정하고 있으므로 법률상 보호 이익설이 타당하다. 다만, 최근에 판례는 법률상 보호 이익설에 말하는 근거법률을 될 수 있는 한 개인에게 유리하게 확대해석함으로써 원고적격의 범위를 넓혀 권리구제의 길을 더욱 확대하는 경향이 강하다.
2. 경원자소송
경원자소송이라 함은 수인의 신청을 받아 일부에 대하여만 인허가 등의 수익적 행정처분을 할 수 있는 경우에 인허가 등을 받지 못한 자가 인허가처분에 대하여 제기하는 항고소송을 말한다. 경원자 관계에 있는 경우에는 각 경원자에 대한 인허가 등이 배타적 관계에 있으므로 자신의 권익을 구제하기 위하여는 타인에 대한 인허가 등을 취소할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다.
판례도 경원관계에 있어서 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아닌 자가 그 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다고 보고 있다(대판 1999.10.12, 99두6026 ; 대판 1992.5.8, 91누13274 참조).
경원자 관계에 있는 자는 타인에 대한 허가처분의 취소를 구하거나 자신에 대한 불허가처분의 취소를 구할 수 있고, 또한 양자를 병합하여 제기할 수도 있다.
3. 소결
전술한 바와 같이 종합유선방송국의 허가는 재량행위의 성질을 가지는 것이나, 그것이 행정청의 자의를 허용하는 것은 아닌 것으로서, 정보통신부장관은 당해 처분에 있어서도 그 재량권의 한계를 준수하여야 하는 것임은 물론이다. 헌법은 모든 국민의 직업선택의 자유를 보장하고 있고 보면, 관계법이 정하는 관련 사업의 허가가 당해 사업의 고도의 공익성 등으로 인하여 특허제로 되어 있고, 그에 따라 당해 사업의 허가에 있어 행정청에는 일정 한도의 재량권이 인정된다고 하더라도 관계법인 방송법상의 허가요건을 갖춘 자는 행정청에 대하여 자신의 신청에 대하여는 재량권의 한계를 준수하면서 적법한 처분을 하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리는 인정된다고 할 것이다. 이것이 이른바 무하자재량행사청구권이다.
설문의 경우에도 甲회사는 정보통신부장관에 대하여 전술한 의미의 무하자재량행사청구권을 가지는 것이다. 甲회사의 신청은 乙회사에 대한 허가의 결과 거부된 것으로서, 乙회사에 대한 허가가 위법한 것이라면 적법한 재량처분을 구하는 甲회사의 청구권은 그에 의하여 침해된 것이고, 乙회사에 대한 허가가 취소되면 甲회사는 당해 허가를 받을 수도 있는 것이므로, 그러한 점에서 甲회사는 乙회사에 대한 허가의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 것이다. 그러므로 甲회사에게 원고적격을 인정할 수 있다.
Ⅳ. 甲회사가 승소한 경우의 취소판결의 효력
1. 문제점
당해 소송에서 을사에 대한 허가처분이 판결에 의하여 취소되면, 취소판결의 형성력에 의하여 당해 처분은, 처분청의 별개의 취소행위가 없어도 기왕에 소급하여 효력을 상실하여 처음부터 없었던 것으로 된다. 이와 관련하여서는 이러한 취소판결의 형성력이 미치는 주관적 범위의 문제가 제기된다.
2. 취소판결의 형성력 및 그 제3자효
취소소송도 주관적 소송이라는 관점에서는 이 판결의 효력도 그 소송당사자에만 미친다고 볼 수도 있다. 그러나 그러한 경우에는 이 사례와 같이 그 상대방에 대하여는 수익적 효과를 가지면서 제3자에 대하여는 침익적 성질을 가지는 복효적 행정행위에 있어 제3자가 이에 대하여 취소소송을 제기하여 승소하는 경우에도, 이 소송에 있어서는 제3자의 지위에 서는 처분의 상대방에 대하여는 당해 취소판결의 효력이 미치지 아니하는 것으로 되어, 그 자에는 당해 처분은 여전히 유효한 처분으로서 존재한다는 것으로 된다. 이러한 결과가 부당한 것임은 물론이다.
따라서 행정소송법은 이 문제를 입법적으로 해결하여, 같은 법 제29조 제1항은“처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다??고 규정하고 있다. 이 규정의 구체적 내용에 대하여는 다툼이 있기는 하나, 적어도 제3자가 이 규정에 따라 취소판결의 효력을 부인할 수 없다는 점에 대하여는 의견이 일치하고 있다. 판례 또한??처분등을 취소하는 확정판결에 의해 형성되는 법률관계를 제3자도 용인하여야 함을 의미한다??고 하여 동일한 입장을 보여주고 있다(대판 1986.8.19, 83다카2022 참조). 여기서 문제는 취소판결의 형성력이 미치는 제3자의 범위에 대해 ① 제3자의 범위를 한정하여 소송참가인에게 한정 시키는 견해(상대적 형성력설)가 있는 반면에, ② 다른 견해는 행정법관계의 획일적 규율의 요청 및 법률상태 변동의 명확화의 요청 등의 이유에서 제3자를 모든 일반인으로 확대하는 입장(절대적 형성력설)이 있다. 현재 우리나라의 일반적 견해는 후자의 견해인 절대적 형성력설을 취하고 있다.
따라서 위 설문과 관련하여 甲회사가 제기한 취소소송을 통하여 乙회사에 대한 허가처분의 취소판결이 확정되면, 당해 처분은 누구에 대한 관계에서나(甲ㆍ乙ㆍ丙 회사 모두) 획일적으로 취소된 것으로 된다. 즉, 甲회사가 乙회사에 대한 사업허가를 대상으로 취소소송에서 승소하였다면, 이 취소판결의 형성력은 乙회사에도 당연히 미친다.
그러나 이러한 취소판결의 제3자효를 제3자가 그 결과만을 감수하게 하는 것은 부당하다 할 것이다. 따라서 행정소송법은 취소판결의 제3자효에 의하여 제3자가 부당하게 불이익을 받지 아니하도록 하려는 견지에서, 제3자의 소송참가(동법 제16조) 및 제3자의 재심청구절차(동법 제31조)를 규정하고 있다.
Ⅴ. 甲회사가 거부처분의 취소소송을 제기하여 승소한 경우의 취소소송의 기속력
1. 취소판결의 기속력
처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속하는바 이를 기속력이라고 한다(행정소송법 제30조 제1항). 기속력은 당사자인 행정청과 관계 행정청에 대하여 판결의 취지에 따라야 할 실체법상의 의무를 발생시키는 효력이다.
2. 거부처분 취소판결의 기속력의 내용(재처분의무)
이와 관련하여 행정소송법 제30조 제2항은 “판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다”고 규정하여, 거부처분의 취소판결의 기속력으로서 행정청의 재처분의무(적극적 관점의 기속력)를 규정하고 있다.
이러한 재처분의무의 이행에 있어서는, 그 상대방이 1인인 수익적 처분의 거부처분의 경우에는 그 상대방의 이전의 신청에 대하여 판결의 취지에 따라 처분을 하면 되는 것이다. 재처분내용은 원고의 신청내용이 아니라 판결의 취지에 따라야 하므로 원거부처부의 이유와 다른 이유로 원고의 신청을 거부할 수도 있다(대판 2005.1.14, 2003두13045 ; 대판 1999.12.28, 98두1895 참조).
그러나 위 설문과 같이 복수의 자가 신청을 하여 경원관계에 있는 경우에는 그 중 하나인 甲회사가 자신에 대한 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하여 승소하였다고 하여도, 그 심사대상을 甲회사에 한정할 것인가, 아니면 애초에 허가신청을 한 甲·乙·丙 회사 전체의 신청을 그 심사대상으로 하여야 할 것인지의 문제가 제기된다.
3. 검토 및 사안의 경우
이 문제에 대하여는 적극적으로 권리구제의 수단을 취한 것은 甲회사라는 점을 고려하면, 甲회사에 대한 거부처분의 판결상의 취소이유가 甲회사가 실질적 요건을 갖춘 것임에도 이를 간과한 위법이 있다는 것이라고 한다면, 甲회사의 신청에 대하여 乙회사와의 비교에 의하여 甲회사에 대한 허가 여부를 결정하면 된다고 할 수도 있을 것이다. 그렇지 않고 이전의 모든 신청에 대하여 다시 심사를 하여야 한다면 丙회사는 어부지리를 얻게 되는 부당한 결과를 초래하게 된다(제1설).
그러나 다른 한편으로 경원자 관계의 경우에는 복수의 자의 신청에 대하여 이들 사이의 우열관계를 비교하여 가장 적정한 자에 대하여 허가를 하여 주어야 하는 것이 그 기본적 법제라고 한다면, 행정청은 甲회사에 대한 거부처분의 취소판결에 따른 재처분의 경우에도 원칙적으로 이전의 모든 신청인들의 신청에 대하여 다시 한 번 그 관계인들로 하여금 자신의 신청이 상대적으로 우위라는 점을 주장·입증할 기회를 부여하고 그 결과를 종합적으로 판단하여 새로운 허가처분을 하는 것이 타당하다고 할 것이라는 견해도 또한 제시될 수 있다고 본다(제2설).
생각건대, 제2설이 보다 타당하다고 본다. 다만 이 경우에도 甲회사에 대한 거부처분의 취소판결의 이유가 乙회사에는 허가의 결격사유가 있다는 것이라면, 乙회사는 재심사대상에서 제외되어야 할 것이다. 이에 대하여 그 취소이유가 절차상의 하자를 이유로 하는 것인 때에는 甲회사 외에도 乙회사의 신청도 당연히 재심사대상에 포함되어야 하고 또한 전술한 단일 허가에 대한 복수의 신청이 있는 경우에는 이들 신청을 상호 비교하여 가장 적절한 사업자를 선정하여야 한다는 관점에서, 丙회사의 신청도 그 재심사대상에 포함하여 그 허가대상을 결정하여야 할 것이다(김동희 교수). 다만, 이러한 결론은 취소판결의 적극적 기속력의 내용인 재처분의무에 관한 행정소송법 제30조 2항의 해석에 있어 기속행위와 재량행위로 구별하고 기속행위의 경우에는 처분에 대한 요건이 충족된 경우 또는 재량행위에서 재량이 영으로 수축된 경우에는 당해 행정청이 당사자의 신청에 따른 처분을 하여야 할 것이나, 반대로 재량행위의 경우에는 재량의 하자를 이유로 취소판결이 이루어진 것이므로 당해 처분청은 반드시 당사자의 신청에 따른 처분을 하여야 할 필요가 없다는 견해(정하중 교수)에 입각할 경우에도 위 설문상의 사업허가의 성질상 동일하게 된다는 점에 유의할 필요가 있다.
Ⅵ. 乙회사의 허가처분에 대한 취소소송과 승소시 판결의 기속력
-절차상의 하자를 이유로 하는 취소판결의 기속력-
1. 문제점
전술한 바와 같이 乙회사에 대한 허가가 취소판결에 의하여 취소되면, 당해 처분은 누구에 대한 관계에 있어서도 처음부터 없었던 것으로 되므로(취소판결의 형성력), 행정청은 관계신청에 대하여 이를 심사하여 다시 허가처분을 하여야 할 것이다(취소판결의 기속력). 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에도 기속력의 적극적 내용으로서 당해 행정청에 재처분의무가 부과된다(행정소송법 제30조 제3항). 위 설문의 경우 甲회사가 제기한 취소소송에서 乙회사가 당초 절차상의 하자(예컨대, 방송법 제10조 제2항 시청자 공청회 절차 결여 등)가 있음에도 불구하고 정보통신부장관으로부터 사업허가를 받았다는 이유로 취소판결을 받은 경우에 乙회사의 신청도 다시 그 심사대상에 포함시킬 것인지 여부가 문제된다. 즉, 이 문제는 절차상의 하자를 이유로 하는 취소판결의 기속력의 문제로 귀결된다고 할 수 있다.
2. 乙회사에 대한 허가 발급의 가능성
乙회사에 대한 허가의 취소사유가 그 실체법상의 허가요건을 갖추지 못한 것이었다고 하면, 위 사안의 경우 乙회사는 심사대상에서 제외된다고 할 것이다. 이 경우 乙회사에 대해 다시 허가처분을 부여할 여지는 없다(취소판결의 효력으로서 동일한 처분의 반복금지효가 존재한다 - 이점을 기속력으로 설명할 것인지, 旣判力으로 설명할지에 대해서는 다툼이 있다 - ).
乙회사의 사업허가 처분이 절차상의 하자를 이유로 인하여 취소된 경우에는 행정소송법 제30조 3항에서 특별히 규정하고 있고 동조 2항이 준용되어, 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 신청에 대한 처분을 행하는 것이 의무화되어 있다. 예를 들면, 처분에 앞서 이루어진 공청회 등 의견청취절차의 하자 등을 이유로 하여 취소된 경우에는 백지의 상태에 되돌아오고 시청자 공청회 절차 등을 다시 실시하여 재검토한 결과, 사업허가를 어떠한 신청자에게 부여해야 할지를 결정하지 않으면 안 된다(위 사안의 경우에는 방송법 제10조에서 규정된 사업허가의 과정에서 밟아야할 일련의 절차와 그 하자를 상정하여 참조할 것). 즉, 절차상의 하자를 이유로 하는 甲이 얻은 乙에 대한 사업허가 취소판결의 적극적 기속력(재처분의무)의 내용은 원고인 甲의 신청이 아니라, 판결의 취지에 따르게 된다. 따라서 결과적으로 원래의 처분인 乙에 대한 사업허가처분이 그대로 유지될 수도 있다(대판 2005.1.14, 2003두13045 참조).
그러므로, 설문에서 乙회사에 대한 사업허가 처분이 취소된 경우에도 절차상의 하자를 이유로 하는 취소판결의 경우에는 경원자 간의 심사는 백지의 상태에 되돌아오고 기속력의 효과로서 절차를 적정하게 다시 밟을 것을 의무화할 수 있을 뿐이고, 그 결과 다시 乙회사에 사업허가가 부여될 가능성도 존재하게 될 것이다. 한편, 위 사안과 같이 경원자소송의 경우에 모든 신청자가 참가하는 하나의 시청자의 공개청문 등을 통하여 일거에 일체적 판단이 이루어지는 절차가 원래 바람직하다고 생각하면 구제를 구한 甲회사뿐만 아니라, 다른 신청자인 丙회사도 포함시켜서 다시 일련의 절차를 재개하는 것이 타당하다고 생각해야 할 것이다.
Ⅶ. 사안의 해결
설문(1)에서는 방송법 및 방송법 시행령의 종합유선방송사업허가의 법적 성질이 무엇인지 문제된다. 이는 관계법령, 즉 방송법 및 방송법 시행령의 규정을 검토하여야 하는데, 사업의 성질이 고도의 공익성을 가지고 있고 법령상 처분청의 독자적 판단권을 인정하고 있다고 보이므로 강학상 특허이고 재량행위라고 할 수 있다. 그리고 甲, 乙, 丙의 3개 회사가 허가를 신청하였고 그 중 1개 사에 대한 허가는 다른 신청 회사에 대한 거부가 되는 것이므로 이는 복효적 행정행위(제3자효 행정행위)의 성질도 가진다.
설문(2)에서는 행정소송법상 원고적격에 관한 제12조 규정의 의미에 대해서 검토. 학설의 대립이 있으나 법적으로 보호되는 이익설이 타당하다. 이에 따라 관계법인 방송법을 살펴보면 경원자 소송,
설문(3)에서는 종합유선방송사업허가는 복효적 행정행위인데 처분의 상대방이 아닌 취소소송의 원고적격이 있는 제3자 甲이 취소소송을 제기하여 승소한 경우 이러한 취소판결의 형성력, 대세효(제3자효)가 처분의 상대방에게도 미치는지 문제되는데 우리나라 행정소송법 제29조 제1항에 따라 처분 상대방인 乙회사도 그 효력을 받는다고 할 것이다. 다만 소송참가 및 재심청구절차 등의 구제수단이 있기는 하다(행정소송법 제16조, 제31조).
설문(4)에서는 甲회사가 자신에 대한 거부처분의 취소소송을 제기한 경우 그 판결의 기속력과 관련하여 실체적 하자가 아닌 절차적 하자를 이유로 취소판결을 받았을 경우에는 다시 적법한 절차를 거친다면 정보통신부장관은 다시 乙회사에게 사업허가를 발급할 수도 있다.
설문(5)에서는 판결로 취소된 허가의 상대방인 乙회사가 다시 허가심사의 대상이 되는 것이 취소판결의 기속력(재처분의무)에 반하지 않는지 문제되는데, 절차상 하자로 인하여 취소판결을 받았다면 다시 적법한 절차를 거친다면 甲, 丙회사와 함께 심사대상이 될 수 있고 다시 乙회사에게 사업허가가 발급되더라도 기속력에 반하지 않는다.
