이규호 광운대 법대교수
[제2문] 1994년 7월 15일 갑은 을 소유의 건물 A를 대금 6억 6,100만원에 매수하는 매매계약을 체결하였다. 이 매매계약서에 따르면, 갑은 을에게 계약금 7,100만원을 당일 지급하고, 중도금 및 잔대금을 1994년 11월 21일부터 1999년 5월 21일까지 매 6개월마다 5,900만원씩 10회에 걸쳐 분할하여 지급하되, 갑이 30일 이상 위 매매대금 지급을 지체한 때에는 을이 계약을 해제할 수 있도록 되어 있다. 또한 이 매매계약서에 의하면, 매매계약체결이후 갑이 매매대금을 전액 지급하기 전에 건물 A를 점유·사용하고자 할 때에는 을의 승인을 받기로 하되, 갑의 귀책사유로 위 매매계약이 해제되는 때에는 갑은 을에게 지체없이 건물 A를 반환하고 점유사용기간에 대하여 총 매매대금에 을의 일반자금대출 이율 연 11.5%로 계산한 점유사용료를 을에게 지급하기로 하고, 점유사용기간은 을이 갑에게 점유사용을 승인한 날부터 기산하기로 되어 있다. 1994년 8월 23일 갑은 을로부터 사용승인을 받아 건물 A를 점유·사용하였는데, 갑은 을에게 계약금 7,100만원, 4차분까지의 중도금 2억 3,600만원을 지급하였으나 5차분 및 그 후의 잔대금 지급을 연체하였다. 이에 을은 여러 차례 연체대금의 지급을 독촉하는 내용의 통지서를 갑에게 발송한 다음 갑의 반응이 없자, 2000년 1월 24일 갑을 상대로 건물 A의 인도를 구하는 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였다. 아래의 각 설문은 서로 무관하다.
(1) 위 소송에서 갑은 매매계약해제에 따른 원상회복으로서 갑이 을에게 이미 지급한 계약금 및 중도금 합계 3억 2,700만원을 반환받을 때까지 을의 건물인도청구에 응할 수 없다는 취지로 동시이행의 항변을 하였으나, 이에 대하여 을은 계약금에 대하여 갑의 계약위반으로 반환의무가 없으며 중도금에 대해서는 건물 A의 매매계약해제시까지의 점유·사용료에 모두 충당되어 그 반환의무가 없다고 재항변하였다. 이에 제1심법원은 을의 재항변을 받아들여 을의 청구를 전부 인용한 판결을 선고하였고 이 판결이 확정되었다. 그 이후 갑은 을을 상대로 중도금수령액 중 일부인 2억원의 반환을 구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 이 후소와 관련하여 2억원의 중도금반환채권이 전소의 기판력에 저촉되어 소멸되었다고 판단하였다. 후소에 있어 이 법원의 판단은 타당한가? [13점]
(2) 만약 설문 (1)의 전소가 제기된 다음 1개월이 지난 시점에 이 소송절차 내에서 갑이 을을 상대로 계약금 및 중도금 합계 3억 2,700만원의 지급을 구하는 반소를 제기하였다면 이 반소는 적법한가? [14점]
(3) 설문 (2)의 반소가 적법하였고 이 반소와 관련하여 을은 계약금에 대하여 갑의 계약위반으로 반환의무가 없으며 중도금에 대해서는 건물 A의 매매계약해제시까지의 점유·사용료에 모두 충당되어 그 반환의무가 없다는 항변을 제출하였다고 가정하여 보자. 그런데 이 소송계속중 갑의 전술한 항변이 실기한 항변이라는 이유로 각하되었다고 한다면, 계약금 및 중도금 합계 3억 2,700만원에 대한 갑의 채권과 매매계약해제시까지의 건물A의 점유·사용료에 대하여 가지는 을의 채권은 소멸하는가 ? [23점]
I. [제2문의 (1)]의 경우
1. 문제의 소재 (2점)
구체적인 소송사건에서 피고의 동시이행항변에 대하여 원고가 재항변으로서 상계항변을 한 경우에 그 상계항변에 대한 법원의 판단에 기판력이 인정되는지 여부가 문제된다. 다시 말하면 이 경우 그 판결에 기판력이 발생하므로 그 소송에서 피고가 동시이행항변으로 진술한 채권을 나중에 후소를 통하여 행사할 수 없는지 여부가 이 사건에서 쟁점이 된다.
2. 민사소송법 제216조 제2항의 입법취지(1점)
상계의 주장에 관한 판단이 판결이유에서 개진된 판단임에도 기판력이 인정된다. 왜냐 하면 그렇게 하지 않으면 상계에 쓰인 자동채권(반대채권)의 존부에 대한 분쟁이 자동채권의 존재를 이유로 제기한 후소로 변질되어 상계를 전제로 한 전소의 판결결과의 동요를 가져올 수 있기 때문이다. 다시 말하면 피고의 같은 채권을 중복해서 활용하지 못하게 해서 상대방당사자에 대한 이중심판의 강요를 방지하기 위한 것이다. 李時潤, 「新民事訴訟法」, 博英社, 2006년, 579면. 즉 민사소송법 제216조 제2항은 상계주장의 상대방을 보호하기 위한 규정이다.
3. 동시이행항변에 있어 기판력의 객관적 범위(3점)
동시이행의 기판력의 객관적 범위는 소송물인 피고의 채무에 한정되고, 채권자인 원고의 반대급부의무에는 기판력이 미치지 않는다. 金尙煥, “相計 主張의 대상이 된 受動債權이 同時履行抗辯으로 행사된 債權일 경우, 그러한 相計 主張에 대한 법원의 판단에 기판력이 발생하는지 여부”, 「판례실무연구[VIII]」, 박영사, 2006년, 215면. 판례 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다19017판결.도 “이 사건 제소전화해는 원심이 적법하게 확정하고 있는 바에 의하면 원고 등은 이 사건 대여금 채권의 원본 및 이자의 지급과 상환으로 피고에게 이 사건 부동산에 관한 가등기의 말소등기절차를 이행할 것을 명하고, 피고는 가등기담보등에관한법률 소정의 청산금 지급과 상환으로 원고 등에게 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 이행할 것과 위 부동산의 인도를 명하였음이 분명하므로, 이 사건 제소전화해는 이 사건 가등기말소절차 이행이나 소유권이전의 본등기절차 이행을 이 사건 대여금 또는 청산금의 지급을 그 조건으로 하고 있는 데 불과하여 그 기판력은 이 사건 가등기말소나 소유권이전의 본등기절차 이행을 명한 화해 내용이 이 사건 대여금 또는 청산금 지급의 상환이 조건으로 붙어 있다는 점에 미치는 데 불과하고(대법원 1975. 5. 27. 선고 74다2074 판결참조),상환이행을 명한 반대채권의 존부나 그 수액에 기판력이 미치는 것이 아니다.”라고 판시하여 제소전화해에서 동시이행관계에 있는 반대채권의 존부나 그 수액에 대하여 기판력이 미치는 것이 아니라고 하였다.
따라서 상계 주장의 대상이 된 채권의 성격을 전혀 고려하지 않을 경우에 상계 주장에 대한 판단에 기판력이 발생함으로써 동시이행항변으로 행사된 채권도 동시에 소멸되어 더 이상 그 채권에 기한 권리행사가 제한되는 결과에 이르게 되는 불합리한 점이 발생하고, 이는 전술한 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다19017판결에 반하는 것이다. 김상환, 앞의 논문, 215면.
요컨대 동시이행항변을 제출하였는데, 동시이행항변채권의 부존재를 이유로 이 항변이 배척어도 후소에서 동시이행항변채권의 행사가 가능하다는 점과 비교하여 상대방의 상계 주장에 의하여 동시이행항변을 배척한 경우에는 동시이행항변채권에 기한 권리행사를 제한한다면 일관성이 없게 된다. 위의 논문, 215면. 반대로 동시이행항변채권의 행사가 가능하다고 한다면 상계주장에 관한 판단에 기판력을 부여하여야 할 근거는 상실되는 것으로 보아야 한다. 위의 논문, 215면.
4. 판례(2점)
대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207판결에서는 “상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소송을 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다고 봄이 상당하므로 만일 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것인바, 위와 같이 해석하지 않을 경우 동시이행항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 민사소송법 제216조가 예정하고 있는 것과 달리 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결 이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과에 이르기 때문이다.”고 판시하였다. 그리고 동시이행항변에 행사된 채권이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에는 그 상계 주장에 대한 판단에 기판력이 발생하지 아니하는 근거를 민사소송법 제216조 제2항의 입법취지에서 찾고 있다. 즉 이 판결은 “민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이라고 보인다.”고 판시하였다.
5. 검토(2점)
상계주장에 관한 판단에 기판력이 생기는 것은 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일한 경우(예컨대 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기하는 경우 등)에 한한다. 이시윤, 앞의 책, 580면. 따라서 수동채권이 동시이행항변으로 주장된 채권일 경우에는 그러한 상계주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않다고 판시한 최근 판결은 민사소송법 제216조 제2항의 입법취지에 비추어 보아 타당하다고 생각한다. 왜냐 하면 상계 주장은 기판력의 발생이 예정되어 있는 소구채권 등에 대하여 행사되므로 기판력이 발생하는 것이고, 자동채권에 기판력이 발생하기 때문에 반대로 수동채권에 기판력이 발생하는 것은 아니기 때문이다. 김상환, 앞의 논문, 214면.
6. 사안의 해결(2점)
을이 갑을 상대로 제기한 건물 A의 인도청구에 대하여 갑은 매매계약해제에 따른 원상회복으로서 갑이 을에게 이미 지급한 계약금 및 중도금 합계 3억 2,700만원을 반환받을 때까지 을의 건물인도청구에 응할 수 없다는 취지로 동시이행의 항변을 하였다. 이에 대해 을은 계약금에 대하여 갑의 계약위반으로 반환의무가 없으며 중도금에 대해서는 건물 A의 매매계약해제시까지의 점유·사용료에 모두 충당되어 그 반환의무가 없다고 진술하면서 상계의 재항변을 제출하였다. 이에 제1심법원은 을의 재항변을 받아들여 을의 청구를 전부 인용한 판결을 선고하였고 이 판결이 확정되었다. 그 이후 갑은 을을 상대로 중도금수령액 중 일부인 2억원의 반환을 구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 이 후소와 관련하여 2억원의 중도금반환채권이 전소의 기판력에 저촉되어 소멸되었다고 판단하였다. 상계의 대상이 되는 채권이 원고의 소구채권이 아니라 피고의 수동채권인 관계로 상계의 항변에 대해 기판력이 발생하지 아니하는 것으로 보아야 한다는 판례의 입장이 타당하다. 따라서 후소에 대한 제1심법원의 판단은 판결에 영향을 미치는 위법이 있다고 생각한다.
7. 결론(1점)
후소에 대한 제1심법원의 판단은 상계항변과 관련된 기판력의 객관적 범위에 대해 잘못 이해한 것이므로 상소를 통하여 그 취소를 구하여야 할 것이다.
II. [제2문의 (2)]의 경우
1. 문제의 소재 (1점)
반소가 적법하기 위하여 반소요건과 일반소송요건을 구비하여야 하는데, 우선 반소요건이 존재하는지 여부가 문제된다.
2. 반소의 적법성
(1) 반소의 의의 (2점)
(i) 반소는 소송계속중에 피고가 그 소송절차를 이용하여 원고에 대하여 제기하는 소다. 이는 피고가 제기하는 소송중의 소로서 이에 의하여 청구의 추가적 병합이 된다.
(ii) 반소는 소의 일종이며, 본소를 기각시키기 위한 방어방법과는 다르다. 따라서 반소에는 본소의 방어방법 이상의 적극적 내용이 포함되어야 한다. 따라서 반소청구의 내용이 실질적으로 본소청구기각을 구하는 것과 다를 바 없다면, 반소청구로서의 이익이 없다.
(iii) 반소가 제기되면 반소요건과 일반소송요건을 조사하여야 한다.
(2) 반소요건 (민소 제269조 제1항) (5점)
반소가 적법하기 위해서는
(i) 반소청구가 본소청구나 본소의 방어방법과 상호관련성이 있어야 한다.
(ii) 본소절차를 현저히 지연시키지 않아야 한다.
(iii) 본소가 사실심에 계속되고 변론종결전이어야 한다.
(iv) 소의 객관적 병합요건에 따라 본소와 같은 종류의 소송절차에 의하여야 한다.
(v) 반소가 다른 법원의 전속관할에 속하지 않아야 한다(민소 제269조 제1항 단서 전단).
3. 사안의 해결 (5점)
(i) 을이 제기한 건물A의 인도청구와 갑이 을을 상대로 제기한 계약금 및 중도금일부의 지급을 구하는 반소는 상호관련성이 있다. 왜냐 하면 청구원인이 동일하기 때문이다.
(ii) 을이 제기한 건물A의 인도청구의 소가 제기된 지 1개월이 된 시점에 갑의 금전지급청구의 반소가 제기되었다. 따라서 이 사실로 미루어 볼 때, 본소가 제기된 후 얼마 되지 않아 갑의 반소가 제기되었으므로 본소절차를 현저히 지연시키지 않았다.
(iii) 을의 건물인도청구의 소가 계속중에 갑의 금전지급청구의 반소가 제기되었다.
(iv) 을의 건물인도청구의 본소와 갑의 금전지급청구의 반소는 민사소송절차에 의한다.
(v) 갑의 금전지급청구의 반소에 대하여 다른 법원이 전속관할권을 가지지 아니한다.
따라서 계약금 및 중도금일부의 지급을 구하는 갑의 반소는 반소요건을 구비하여 적법하다.
4. 결론 (1점)
갑이 을을 상대로 제기한 3억 2,700만원의 금전지급청구의 반소는 반소요건을 구비하여 적법하다.
III. [제2문의 (3)]
1. 문제의 소재(2점)
사법상의 형성권인 해제권·해지권·취소권·상계권을 행사하는 양태에는 두 가지가 있다. 그 하나의 양태는 소송전·소송외에서 이 권리를 행사한 뒤에 소송에서 그 사법상의 효과를 주장하는 것이고 다른 하나의 양태는 소송상 이 형성권을 행사하는 것이다. 후자에 관하여 소송외에서 형성권을 행사한 경우와 동일하게 사법상 효과가 발생하는지 아니면 소송법상 효과만 생기는지 여부가 문제되는데 이는 소송상 형성권행사의 법적 성질을 어떻게 파악하는가에 따라 달라진다.
이 설문은 사법상의 형성권을 소송상 행사한 경우에 그 법적 성질 및 효력과 관련이 있다. 특히 소송상 공격방어방법으로 사법상 형성권을 행사한 경우에 당해 소가 각하·취하되거나 그 진술이 실기한 공격방어방법으로 각하되면 사법상 형성권행사의 효과가 없어지는지 여부가 문제된다. 전술한 바와 같이 그 효과는 소송상 형성권행사의 법적 성질을 어떻게 이해할 수 있을지 여부에 따라 달라진다.
2. 소송상 형성권행사의 법적 성질
가. 학설
(1) 병존설(사법행위설)(1점)
이 학설에 따르면 소송상 형성권행사는 외형적으로는 하나의 행위로 보이지만, 법적으로는 상대방에 대한 사법상 의사표시(사법행위)와 이에 대하여 발생한 사법상의 효과를 법원에 대하여 진술하는 행위(소송행위)의 두 개 행위가 병존하는 것으로 해석한다. 따라서 이 견해는 그 사법행위와 소송행위 의 요건 및 효과를 각각 사법과 민사소송법에 의하여 별개로 판단하여야 한다고 한다. 이 병존설은 사법행위의 존재를 인정하기 때문에 사법행위설로도 불린다.
(2) 양성설(절충설)(1점)
이 견해에서는 소송상 형성권행사는 사법행위와 소송행위 두 가지 성질을 모두 갖춘 한 가지의 행위라고 본다. 이 견해는 1개의 소송상 형성권 행사에 의하여 소송상 효과뿐만 아니라 사법상 효과도 발생한다고 본다. 하지만 이 학설은 소송상 효과가 생기지 않는 경우에는 사법상 효과도 발생하지 않는다고 보아 병존설(사법행위설)의 결점을 보완하려고 시도한다.
(3) 소송행위설(1점)
이 학설에 따르면 소송상 형성권행사는 하나의 순수한 소송행위이므로 그 요건 및 효과는 오로지 민사소송법에 의하여 판단하여야 한다고 한다. 방순원, 「민사소송법(상)」, 한국사법행정학회, 1987년, 416면; 김용욱, 「민사소송법」, 학연사, 1988년, 263면; 한종렬, 「민사소송법(상)」, 대학출판사, 1993년, 193면.
(4) 신병존설 (2점)
이 견해는 기본적으로는 병존설의 입장을 따르면서도 당사자의 의사를 중요시하여 소송상 형성권행사가 소의 취하·각하, 실기한 공격방어방법의 각하 등에 의하여 그 소송행위로서의 의미를 상실한 때에는 그 사법상의 효과도 발생하지 않는다고 파악한다. 이 학설이 우리나라의 통설이다. 김홍규, 민사소송법, 삼영사, 2005년, 434면; 이시윤, 앞의 책, 349면;정동윤·유병현, 「민사소송법」, 법문사, 2005년, 431면;송상현, 「민사소송법」, 박영사, 2004년, 414면; 강현중, 「민사소송법」, 박영사, 2004년, 457면;김용진, 「민사소송법」, 신영사, 2006년, 326면;전병서, 「민사소송법연습」, 법문사, 2005년, 316면; 오시영, 「민사소송법」, 학현사, 2004년, 487면. 신병존설은 특히 소송상 상계권행사가 소송행위로서의 의미를 상실한 때에 병존설의 견해를 수정한다. 이 학설은 병존설을 수정하는 그 이론적 근거에 따라 아래와 같이 견해가 갈라진다.
① 不判斷說: 법원이 형성권의 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였기 때문에 그 사법상 효과가 발생하지 않는다고 보는 견해다.
② 無效說: 민법 제137조의 일부무효에 관한 규정을 적용하여 소송행위가 무효인 경우에는 사법행위도 무효로 되기 때문에 소송상 형성권행사의 사법상 효과가 발생하지 않는다고 파악하는 견해다. 김용진, 앞의 책, 326면.
③ 失機說: 형성권을 소송상 허용되지 않는 시점에서 행사한 것은 무효이기 때문에 그 사법상 효과가 생기지 않는다고 풀이하는 견해다.
④ 條件說: 소송상 형성권행사는 그것이 공격방어방법으로서 법원의 판단을 받을 경우에만 그 사법상의 효과를 발생하게 하는 조건부의사표시이기 때문에 그 사법상 효과가 발생하지 않는다고 보는 견해다. 이시윤, 앞의 책, 349면(피고의 소송상 상계가 실기한 공격방어방법으로 각하된 경우에만 신병존설을 취하고 있을 따름이고 소의 취하 · 각하의 경우에도 신병존설을 채택하고 있는 지 여부는 밝히지 않았다); 정동윤 · 유병현, 앞의 책, 431면;송상현, 앞의 책, 414면;강현중, 앞의 책, 457면.
⑤ 撤回說: 형성권행사의 의사표시가 철회되었기 때문에 그 사법상 효과가 발생하지 않는다고 보는 견해다.
3. 訴取下 등의 경우 訴訟上 形成權行使의 效力
가. 學說
(1) 倂存說(私法行爲說)(1점)
소송상 형성권을 행사한 뒤 소가 취하 또는 각하되거나 실기한 공격방어방법으로 각하된 경우에 사법상으로는 취소·해제 등의 효과가 그대로 존속한다.
(2) 兩性說 (1점)
소송상 형성권을 행사한 뒤 그 소가 취하 또는 각하되거나 실기한 공격방어방법으로 각하된 경우에 사법행위로서의 효력도 발생하지 아니한다.
(3) 訴訟行爲說(1점)
이 학설에 따르면 소송상 형성권행사는 사법상의 효력은 없고 소가 취하 또는 각하되거나 실기한 공격방어방법으로 각하된 경우에 이미 발생하였던 소송상의 효과만 소멸한다. 그리고 이 견해에서는 사법상의 효과는 판결로서 인정된 경우에만 발생한다고 한다.
(4) 新倂存說 (1점)
이 학설에 따를 때 소송상에서 상계권을 행사하는 경우를 제외하고 그 밖의 형성권을 행사하는 경우에는 그 소가 취하 또는 각하되거나 실기한 공격방어방법으로 각하되면 병존설과 대동소이한 결론에 도달한다고 보아야 할 것이다. 오시영, 앞의 책, 487면에서는 “어느 견해를 취하든지 가장 큰 문제가 되는 것은 상계항변이 실기각하된 경우인데 실무적으로는 제149조의 실기규정이 거의 활용되지 않고 있고 특히 상계항변의 경우는 실기를 이유로 각하하는 경우는 거의 없기 때문에 학설의 대립은 크게 문제되지 않는다 할 것이다. 다만 변론준비절차를 강화하여 집중심리제를 채택한 신민사소송법 체계에서 제149조의 적용강화가 예상되므로 점차 학설이 중요한 의미를 갖게 될 것으로 보인다.”고 주장한다.
4. 판례(2점)
판례(대법원 1982. 5. 11. 선고 80다916)는 계약해제권과 관련하여 병존설을 취하고 있다. 같은 형성권이지만 출혈적인 성격을 가지고 있는 상계권의 행사와 관련해서도 판례가 병존설을 취하고 있다고 말하기는 곤란하다. 대법원 2003. 8. 22. 선고 2001다64073 판결에서 “사해행위인 매매가 취소되는 경우에는 그 취소의 효과로 인하여 당연히 취소 채권자로서는 위 매매의 효력이 유효하게 존속함을 전제로 하여 이루어진 상계의 효력, 즉 기존채무 소멸의 효과를 부정할 수 있다고 할 것이므로 별도로 채무자의 상계의 의사표시를 취소할 것도 없이 채무자의 수익자에 대한 기존의 채권이 부활하는 것으로 취급할 수 있는 것”이라고 하나, 이시윤, 앞의 책, 349면은 이 판결이 신병존설을 취한 것으로 보는 듯한 인상을 준다. 여기에서 상계권은 소송상 행사된 바 없으므로 아직까지 소송상 상계항변에 대한 명시적인 판례는 없다고 보아야 할 것이다.
5. 各 學說에 대한 檢討(5점)
(1) 병존설(사법행위설)에 따를 때 소의 취하·각하 등의 경우에도 소송상 행사된 형성권의 사법상 효과가 예외 없이 그대로 잔존한다는 문제점이 있다. 예컨대 소송상 상계항변이 부적법 각하된 경우에도 상계의 사법상 효과가 존속하는 결과로서 피고로서는 원고가 청구한 소구채권을 지급하여야 하는 한편, 자기의 반대채권은 상계에 의하여 소멸하게 되어 원고에게 이를 청구할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생한다.
(2) 양성설은 현행법제가 실체법과 소송법을 체계적으로 분리하고 있음에 비추어 볼 때 모순점이 발견된다. 또한 이 학설에 따를 때 가정적 상계항변의 경우에 상계의 의사표시에 조건을 붙이는 것이 되어 민법의 조건금지규정(민법 제493조제1항)을 위반하게 된다는 문제점이 있다.
(3) 소송행위설은 형성권이 실체법상 규정된 권리임에도 불구하고 그 요건 및 효과가 소송법에 의하여 규율된다고 보는 이론적 문제점이 있다. 또한 소송행위설에 따를 때, 소송상 형성권의 행사는 순수한 소송행위로서 상대방당사자가 결석한 경우에도 행사할 수 있는데 소송상 상계권행사와 관련해서는 상대방에 대한 상계의 의사표시가 없는데도 불구하고 상대방의 소구채권이 소멸되는 결과가 발생하여 상계를 상대방에 대한 의사표시로 하게 되어 있는 민법 제493조제1항 전문에 반한다는 비판을 받는다.
(4) 신병존설 중 조건설은 민법상 조건부상계가 허용되지 않는다는 점에서 비판받고 있다. 신병존설 중 철회설은 소송상·소송외의 구별 없이 상계의 항변이 부적법각하된 경우에 상계의 의사표시가 법률상 당연히 철회된다고 풀이한다는 점에서 문제가 있다. 그리고 신병존설 중 무효설은 조건부형성권행사 특히 조건부상계라고 하는 문제 있는 법적 구성을 피하면서 민법 제137조의 취지를 유추하여 일부무효는 잔부도 무효라는 이론에 의하여 문제의 해결을 시도하나 그 요건 및 효과에 관하여 법적 규율을 달리하는 소송행위와 사법행위를 동일시하여 동일법이론으로 처리하는 것이 문제다.
(5) 신병존설 중 불판단설은 법원이 형성권의 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다는 이유로 그 사법상 효과가 발생하지 않는다고 보기 때문에 사법상 의사표시의 효력발생을 법원의 판단여부에 맡기는 기이한 결과에 도달한다.
(6) 신병존설 중 실기설은 소송상 형성권행사가 실기한 공격방어방법에 해당하여 각하된 경우에만 그 사법상 효과가 발생하지 아니하는 것으로 보고 소의 취하 및 각하가 있는 경우에는 그 사법상 효과가 발생하는 것으로 보기 때문에 이론적 일관성이 부족하다는 비판을 가할 수 있다.
(7) 위 학설 중에 병존설(사법행위설)의 실제적 문제점과 소송행위설의 이론적 문제점을 아울러 해결할 수 있는 신병존설이 타당하나 그 중 조건설이 가장 당사자의 의사에 부합하는 학설이다. 이 조건설에 있어 상계권 이외의 형성권을 소송상 행사한 경우에는 소의 취하·각하 및 실기한 공격방어방법의 각하 등에 의하여 소송행위로서의 의미를 상실하더라도 사법상 효과가 존속된다고 보고 상계권의 경우에는 소의 취하·각하 및 실기한 공격방어방법의 각하 등에 의하여 소송행위로서의 의미를 상실하면 사법상의 효과도 발생하지 아니하는 것으로 보면 당사자의 의사에 부합한다. 그리고 여기에서 조건이란 소구채권의 존재를 필요로 한다는 법률요건일 뿐이고 실제로는 조건에 해당하지 아니하기 때문에 상계의 의사표시에 조건을 붙일 수 없다는 비판은 피해갈 수 있다. 강현중, 앞의 책, 457면. 이에 대해 정동윤·유병현, 앞의 책, 431면은 “이렇게 풀이할 때에는 상계의 의사표시에는 조건을 붙이지 못한다는 민법 제493조 제1항 후문이 문제되는데, 이 경우에는 소송중에 행하여지므로 그에 대한 예외를 이룬다고 해석할 수 있을 것이다.”라고 주장한다.
6. 사안의 해결(4점)
이 사안과 관련하여 각 학설에 따라 결론을 도출하여 보면 다음과 같다.
병존설(사법행위설)에 따르면 계약금 및 중도금 일부에 대한 갑의 채권은 소멸되지 않지만 건물점유·사용료에 대한 을의 채권은 사법상 상계권행사의 효과가 유효하게 남아 소멸된다.
양성설에 따르면 을이 행사한 상계권은 실체법상으로도 효력이 발생하지 아니한 것이 되어 계약금 및 중도금일부에 대한 갑의 채권은 소멸되지 않고 건물점유·사용료에 대한 을의 채권도 소멸되지 않는다.
소송행위설에 따르면 을의 소송상 상계권행사는 순수한 소송행위로서 이에는 사법상의 의사표시가 포함되어 있지 아니하므로 실기한 항변으로 각하된 경우에 그 소송법상 효과만 소멸하며 그 뒤에 사법상 효과가 잔존하지 아니한다. 따라서 이 학설에 따르면 을은 사법상으로는 상계권을 행사한 바 없으므로 계약금 및 중도금일부에 대한 갑의 채권과 건물점유·사용료에 대한 을의 채권은 여전히 존속한다.
신병존설에 따르더라도 조건의 미성취로 건물점유·사용료에 대한 을의 채권은 소멸되지 않는다. 물론 신병존설에 따르면 계약금 및 중도금일부에 대한 갑의 채권은 소멸되지 않는다.
7. 결론(1점)
신병존설 중 조건설에 따르면, 3억 2,700만원에 대한 갑의 채권과 건물점유·사용료에 대한 을의 채권은 을의 상계항변이 각하되면 여전히 존속하게 된다.
