지난호에 이어 >

Ⅱ. 형법각론 분야

4. 영업주 몰래 카메라를 설치하기 위해 음식점에 출입한 경우 주거침입죄(형법 제319조) 불성립 (대법원 2022.3.24.선고 2017도18272 전원합의체 판결)

가. 사 안

피고인들은 2015.1.24.과 같은 달 26. 피해자 A가 운영하는 음식점 및 2015.1.29.과 2015.2.12. 피해자 B가 운영하는 음식점에서 기자인 C를 만나 식사를 대접하면서 C가 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 녹음·녹화장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거하기 위해 위 각 음식점의 방실에 들어갔다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들이 운영하는 위 각 음식점의 방실에 침입하였다는 공소사실로 기소되었다.

원심은, 피고인들이 각 음식점의 영업주로부터 승낙을 받고 음식점의 방실에 들어갔고, 비록 피고인들이 음식점의 방실에서 다른 손님인 C와의 대화 장면을 녹음·녹화하는 것에 대해서는 음식점의 영업주로부터 승낙을 받지 않았더라도 이와 같은 녹음·녹화행위가 불법행위 등에 해당하지 않으므로, 피고인들이 각 음식점의 방실에 들어간 것 자체가 영업주의 의사에 반하는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유를 들어 유죄로 인정한 제1심 판결을 파기하고 무죄로 판단하였고, 이에 검사는, 대법원은 종전에 일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반해 들어갔다면 주거침입죄가 성립한다고 인정하였다.17) 즉, 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 경험칙상 명백히 인정되는 경우에는 출입 목적이 불법에 이르지 않았더라도 피해자의 추정적 의사에 반한다고 인정할 수 있고, 일반인의 출입이 포괄적으로 허용된 음식점이더라도 출입이 통상의 이용 목적을 벗어났다면 영업주의 추정적 의사에 반한다고 볼 수 있으므로, 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 하였다. 각 음식점의 영업주인 피해자들은 피고인들이 다른 손님인 C와의 대화 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치할 목적 등으로 각 음식점의 방실에 출입한다는 사정을 알았더라면 피고인들의 출입을 승낙하지 않았을 것임이 명백하고, 피고인들이 위와 같은 목적으로 각 음식점의 방실에 출입한 것은 음식점의 통상적인 이용 목적을 벗어난 것이므로, 피고인들이 위와 같은 목적으로 각 음식점의 방실에 출입한 것은 영업주인 피해자들의 추정적 의사에 반하는 침입행위에 해당한다며 상고하였다. 대법원은 상고를 기각하였다.

쟁점은 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔더라도 ① 범죄나 불법행위 등을 목적으로 한 출입이거나 ② 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우에 주거침입죄가 성립하는지 여부이다.

나. 판결요지

[다수의견 : 대법관 11인]

(1) 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석해야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단되어야 한다.

(2) 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄나 불법행위 등(이하 ‘범죄 등’)을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다.

일반인의 출입이 허용된 음식점에 Ⓐ 영업주의 승낙을 받아 Ⓑ 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 ① 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 ② 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다.

[별개의견 : 대법관 2인]

(1) 다수의견이 침입 여부의 판단 기준으로 제시하는 ‘사실상의 평온상태를 해치는 모습’은 그 의미가 추상적이고 불명확하여 다양한 해석이 가능하다. 이러한 기준으로 주거침입죄의 성립 여부를 판단하게 되면 일반 국민으로서는 어떠한 출입행위가 침입에 해당하는지를 예측할 수 없게 되어 형법상 죄형법정주의, 특히 명확성 원칙으로 지키고자 하는 가치가 침해될 수 있다.

(2) 주거침입죄에서 침입 여부는 원칙적으로 거주자의 의사를 기초로 판단해야 한다는 견지에서 거주자의 의사를 어떻게 평가할지를 검토하고, 침입의 두 판단 기준인 ‘거주자의 의사’와 ‘사실상 평온 침해’ 사이의 관계를 어떻게 설정할 것인지에 관해 기준을 제시하고자 한다. 결론을 제시하면 다음과 같다.

첫째, 주거침입죄에서 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 뜻한다. 거주자의 의사를 고려하지 않고 주거침입죄의 성립 여부를 판단할 수 없다.

둘째, 주거침입죄의 성립 여부는 거주자의 의사에 반하는지를 기초로 하고 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 함께 고려하여 판단해야 한다.

셋째, ‘거주자의 의사에 반하지 않으면서 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 주거에 침입한다.’는 것은 성립할 수 없는 명제이다. 거주자의 의사에 반하지 않는다면 주거침입죄는 성립할 수 없다.

넷째, 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다. 거주자가 행위자의 진정한 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 이유로 주거침입죄의 성립을 인정해서는 안 된다.

5. 아파트의 1층 공동현관 내 계단과 엘리베이터 앞 및 상가 1층 엘리베이터 앞까지 피해자를 뒤따라 들어가 강제추행한 경우의 주거침입 성립 여부(대법원 2022.8.25.선고 2022도3801 판결)

가. 사 안

(1) 피고인은 2021.4.5. 19:20경 피해자 A(여, 17세)를 추행하기로 마음먹고 피해자를 뒤따라가 피해자의 주거지인 ○○아파트 ○○동에 들어간 다음, 위 아파트 1층 계단을 오르는 피해자의 뒤에서 갑자기 피해자의 교복 치마 안으로 손을 넣어 피해자의 음부와 허벅지를 만졌다.

(2) 피고인은 2021.4.5. 22:20경 피해자 B(여, 16세)를 추행하기로 마음먹고, 피해자를 뒤따라 □□프라자 상가 1층에 들어가, 그곳에서 엘리베이터를 기다리는 피해자의 뒤에서 갑자기 피해자의 교복 치마 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다.

(3) 피고인은 2021.4.6. 00:00경 △△아파트 △△동 인근에서, 피해자 C(여,17세)를 발견하고 피해자를 추행하기로 마음먹고, 피해자를 뒤따라 위 아파트 1층 현관으로 들어간 뒤, 그곳에서 엘리베이터를 기다리던 피해자의 뒤에서 갑자기 피해자의 교복 치마 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다. 피고인은 위와 같은 공소사실로 기소되었다.

원심은, 일반인의 출입이 허용된 건조물이라고 하더라도 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반해 그곳에 들어간 것이라면 건조물침입죄가 성립하는 것이므로, 일반인의 출입이 허용된 건조물에 강제추행 등 범죄의 목적으로 들어간 경우에는 건조물침입죄가 성립된다18)는 전제에서 피고인이 주거 내지 건조물에 침입하여 피해자들을 강제로 추행한 사실이 인정된다고 보아 모두 유죄로 판단하였으나 대법원은 원심판결의 피고사건 부분 중 피해자 B에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)19) 부분이 파기되어야 하고 유죄로 인정된 나머지 공소사실은 경합범 관계에 있다는 이유로 원심판결을 전부 파기환송하였다.

나. 판결요지

(1) 법 리

(가) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(이하 ‘성폭력처벌법’)위반(주거침입강제추행)죄는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄 내지 건조물침입죄와 형법 제298조의 강제추행죄의 결합범이므로,20) 위 죄가 성립하려면 형법 제319조가 정한 주거침입죄 내지 건조물침입죄에 해당해야 한다. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석해야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다.21) 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단해야 한다.22)

(나) 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 그 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있으므로 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다.23)

거주자가 아닌 외부인이 공동주택의 공용부분에 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 공용부분이 일반 공중에 출입이 허용된 공간이 아니고 주거로 사용되는 각 가구 또는 세대의 전용부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들 또는 관리자에 의해 외부인의 출입에 대한 통제·관리가 예정되어 있어 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분인지, 공동주택의 거주자들이나 관리자가 평소 외부인이 그곳에 출입하는 것을 통제·관리하였는지 등의 사정과 외부인의 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려하여 ‘주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지’의 관점에서 객관적·외형적으로 판단해야 한다. 따라서 아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우에도, ① 그것이 주거로 사용하는 각 세대의 전용부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력해야만 출입할 수 있거나, ② 외부인의 출입을 통제·관리하기 위한 취지의 표시나 경비원이 존재하는 등 외형적으로 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있는 사정이 존재하고, ③ 외부인이 이를 인식하고서도 그 출입에 관한 거주자나 관리자의 승낙이 없음은 물론, ④ 거주자와의 관계 기타 출입의 필요 등에 비추어 보더라도 정당한 이유없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우와 같이, 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당할 것이다.24)

(다) 일반인의 출입이 허용된 상가 등 영업장소에 Ⓐ 영업주의 승낙을 받아 Ⓑ 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 영업장소에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 영업장소에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다.25)

(2) 판 단

(가) 피해자 A, C에 대한 범행 부분

피고인이 위 피해자들을 포함한 이 사건 각 아파트에 대한 거주자들이나 관리자의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 이 사건 각 아파트의 공동현관 내 계단 또는 엘리베이터 앞부분까지 침입하여 위 피해자들을 각 강제로 추행하였다고 인정된다. 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 성폭력처벌법 위반(주거침입강제추행)죄의 법리를 오해하거나 위헌인 법조항을 적용한 잘못이 없다.

1) 피고인이 위 피해자들을 뒤따라 들어간 이 사건 각 아파트의 공동현관 내 계단 또는 엘리베이터 앞부분은 거주자가 아닌 외부인의 자유로운 출입이 허용되는 공간이 아니고 각 세대의 전용부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들의 사실상 평온을 보호할 필요성이 있는 장소에 해당한다.

2) 이 사건 각 아파트의 공동현관에는 CCTV가 설치되어 있었는데, 이는 외부인의 출입을 통제·감시하기 위한 것으로 보인다.

3) 피고인은 위 피해자들을 각 추행할 목적으로 늦은 밤 시간에 위 피해자들을 뒤쫓아 이 사건 각 아파트의 공동현관에 출입하여 그곳에 있는 계단이나 엘리베이터 앞부분까지 들어갔는데, 이 사건 각 아파트의 주거로서의 용도·성질과 평소 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등에 비추어 피고인은 이 사건 각 아파트의 거주자들이나 관리자 모르게 이 사건 각 아파트의 공동현관에 들어간다는 의도가 있었던 것으로 볼 수 있다. 나아가 피고인과 위 피해자들의 관계, 피고인의 출입 목적 등에 비추어 피고인이 이 사건 각 아파트의 공동현관 내 계단이나 엘리베이터 앞부분 계단까지 출입하는 것에 대하여 위 피해자들을 포함한 이 사건 각 아파트의 거주자들이나 관리자의 추정적 승낙이 있었을 것으로 보이지도 않는다.

(나) 피해자 B에 대한 범행 부분

이 부분에 대한 원심의 판단은 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

1) 피고인은 야간에 일반인의 출입이 허용되는 이 사건 상가 건물 1층의 열려져 있는 출입문을 통해 통상적인 출입방법으로 들어간 사실을 알 수 있고, 피고인의 출입 당시 모습 등에 비추어 이 사건 상가 건물에 대한 관리자의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 만한 사정이 보이지 않는다. 이 사건 상가 건물 1층에 CCTV가 설치되어 있으나 이 사건 상가 건물의 용도와 성질 등에 비추어 상가 건물의 일반적인 관리를 위한 것이라고 보이고 외부인의 출입을 통제·감시하기 위한 것이라고 단정하기는 어렵다.

2) 이러한 사실을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 야간에 위 피해자를 뒤따라 들어가 이 사건 상가 건물 1층에 출입하였다고 하더라도 건조물 침입행위가 있었다고 단정하기 어렵다. 범죄 등을 목적으로 한 출입이라는 사정이 인정되는 경우에도 그 출입행위가 주거 등 침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거 등의 사실상의 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 하고, 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있는데,26) 앞서 본 이 사건 상가 건물의 용도와 성질, 출입문 상태 및 피해자와 피고인의 출입 당시 모습 등 여러 사정을 종합하여 보더라도 그것이 범죄 등을 목적으로 한 출입으로서 침입에 해당한다는 점에 대한 증명이 충분하다고 볼 수 없기 때문이다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 성폭력처벌법위반(주거침입강제추행)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다.

6. 채권양도인이 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전 소비행위에 횡령죄 불성립 (대법원 2022.6.23.선고 2017도3829 전원합의체 판결)

가. 사 안

건물의 임차인인 피고인이 임대인에 대한 임대차보증금반환채권을 피해자에게 양도하였는데도 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않고 임대인으로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받아 피해자를 위하여 보관하던 중 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다는 공소사실로 기소되었고, 쟁점은 횡령죄의 구성요건으로서 재물의 타인성과 보관자 지위의 인정 여부이다.

원심은, 피고인이 이 사건 임대차보증금반환채권을 피해자에게 양도하고 피해자를 위해 보관한다는 사정을 인식한 상태에서 고의로 임대차보증금을 반환받아 소비함으로써 횡령한 사실이 인정된다는 이유로 유죄로 판단하였으나27) 대법원은 피고인이 채권양수인을 위해 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다며 파기환송하였다.

나. 판결요지

[다수의견 : 대법관 8인]

채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 금전의 소유권은 채권양수인이 아니라 채권양도인에게 귀속하고 채권양도인이 채권양수인을 위해 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 채권양도인이 위와 같이 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 관해 채권양수인을 위해 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

(1) 채권양도에 의해 양도된 채권이 동일성을 잃지 않고 채권양도인으로부터 채권양수인에게 이전되더라도, 채권양도인이 양도한 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우 금전의 소유권 귀속은 채권의 이전과는 별개의 문제이다. 채권 자체와 채권의 목적물인 금전은 엄연히 구별되므로, 채권양도에 따라 채권이 이전되었다는 사정만으로 채권의 목적물인 금전의 소유권까지 당연히 채권양수인에게 귀속한다고 볼 수 없다.

채권양도인이 채권양도 후에 스스로 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 대해서는 채권양도인과 채권양수인 사이에 어떠한 위탁관계가 설정된 적이 없다. 채권양수인은 채권양도계약에 따라 채권양도인으로부터 채권을 이전받을 뿐이고, 별도의 약정이나 그 밖의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 채권양도인에게 채권의 추심이나 수령을 위임하거나 채권의 목적물인 금전을 위탁한 것이 아니다.

채권양도의 대항요건을 갖추기 전 채권양도인과 채무자, 채권양수인 세 당사자의 법률관계와 의사를 구체적으로 살펴보더라도 채권양도인이 채무자로부터 채권양수인을 위해 대신 금전을 수령하였다거나, 그 밖에 다른 원인으로 채권양도인이 수령한 금전의 소유권이 수령과 동시에 채권양수인의 소유로 되었다고 볼 수 없다. 금전의 교부행위가 변제의 성질을 가지는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 금전이 상대방에게 교부됨으로써 그 소유권이 상대방에게 이전된다. 따라서 채무자가 채권양도인에게 금전을 지급한 것은 자신의 채권자인 채권양도인에게 금전의 소유권을 이전함으로써 유효한 변제를 하여 채권을 소멸시킬 의사에 따른 것이고, 채권양도인 역시 자신이 금전의 소유권을 취득할 의사로 수령한 것이 분명하다. 채권양수인의 의사는 자신이 채권을 온전히 이전받아 행사할 수 있도록 대항요건을 갖추어 달라는 것이지, 채권양도인으로 하여금 대신 채권을 추심하거나 금전을 수령해 달라는 것이 아니다.

횡령죄에서 재물의 타인성과 관련하여 대법원 판례가 유지해 온 형법상 금전 소유권 개념에 관한 법리에 비추어 보더라도, 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우 금전의 소유권은 채권양도인에게 귀속할 뿐이고 채권양수인에게 귀속한다고 볼 수 없다.

(2) 채권양도인은 채권양수인과 사이에 채권양도계약 또는 채권양도의 원인이 된 계약에 따른 채권·채무관계에 있을 뿐이고, 채권양수인을 위해 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

채권양도인과 채권양수인의 양도에 관한 의사 합치에 따라 채권이 양수인에게 이전되고, 채권양도인은 채권양도계약 또는 채권양도의 원인이 된 계약에 기초하여 채권양수인이 목적물인 채권에 관해 완전한 권리나 이익을 누릴 수 있도록 할 의무를 부담한다. 즉, 채권양도인은 채무자에게 채권양도 통지를 하거나 채무자로부터 승낙을 받음으로써 채권양수인이 채무자에 대한 대항요건을 갖추도록 할 계약상 채무를 진다. 이와 같이 채권양도인이 채권양수인으로 하여금 채권에 관한 완전한 권리를 취득하게 해 주지 않은 채 이를 다시 제3자에게 처분하거나 직접 추심하여 채무자로부터 유효한 변제를 수령함으로써 채권 자체를 소멸시키는 행위는 권리이전계약에 따른 자신의 채무를 불이행한 것에 지나지 않는다.

따라서 채권양도인이 채권양수인에게 채권양도와 관련하여 부담하는 의무는 일반적인 권리이전계약에 따른 급부의무에 지나지 않으므로, 채권양도인이 채권양수인을 위해 어떠한 재산상 사무를 대행하거나 맡아 처리한다고 볼 수 없다. 채권양도인과 채권양수인은 통상의 계약에 따른 이익대립관계에 있을 뿐 횡령죄의 보관자 지위를 인정할 수 있는 신임관계에 있다고 할 수 없다.

(3) 최근 10여 년 동안 판례의 흐름을 보면, 대법원은 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이 전형적·본질적 내용이 아닌 통상의 계약관계에서 배임죄나 횡령죄의 성립을 부정해 왔다. 종전 판례는 채권양도인이 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양수인에게 완전한 권리를 이전해 주지 않은 채 자신이 채무자로부터 채권을 추심하고 금전을 수령하여 사용한 행위에 대하여 횡령죄의 성립을 인정하였다. 이러한 결론은 최근 판례의 흐름에 배치되는 것이어서 그대로 유지되기 어렵다.

종전 판례를 유지하게 되면 대법원 선례와의 관계에서 해결하기 어려운 형사처벌의 불균형이 발생한다. 즉, 부동산 임차권, 일반 동산, 권리이전에 등기·등록을 필요로 하는 동산, 주권 발행 전 주식, 수분양권 등의 양도와는 달리 금전채권 양도의 경우만 그 불이행을 배임죄나 횡령죄로 처벌하는 것은 지나치게 자의적인 구별이다. 금전채권 양도의 경우에는 부동산 매매와 같은 거래 현실의 특수성을 인정할 만한 예외적 사정도 없다. 그런데도 당사자 관계가 동일한 권리이전계약 가운데 금전채권 양도의 경우만 차별적 취급을 하는 것은 부당하다.

금전채권 양도에 관해 배임죄가 문제되는 경우와 횡령죄가 문제되는 경우를 달리 취급하여 횡령죄의 경우에만 성립을 인정하는 것도 마찬가지로 부당하다. 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 양도 채권 자체를 제3자에게 처분·환가하여 배임죄로 기소된 경우에는 무죄라고 하면서도, 양도 채권을 직접 추심하여 수령한 금전을 사용함으로써 횡령죄로 기소된 경우에는 유죄라고 할 정당한 근거를 찾을 수 없다. 위 두 경우 모두 권리이전계약을 불이행한 행위의 본질이 서로 같고, 이로 말미암아 채권양도인이 얻는 경제적 이익과 채권양수인에게 발생하는 채권 상실의 결과가 같다. 그런데도 형사처벌에 관해서 두 경우를 달리 취급하는 것은 받아들이기 어려운 결론이다.

[반대의견 : 대법관 4인]

종전 판례의 법리는 권리의 귀속자인 채권양수인의 재산권을 보호하기 위한 것으로서 여전히 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 채권양도인이 이미 채권양수인에게 귀속된 재산을 임의로 처분하였다면 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적 행위로서 횡령죄가 성립한다. 다수의견은 이러한 분명하고 타당한 결론을 변경하고자 하는 것으로 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.

첫째, 채권양수인에 대한 재산권의 준물권적 이전·귀속 상태를 고려하여 채권양도 당사자 및 채무자 사이의 법률관계와 의사를 실질적으로 살펴보면, 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 양도된 채권을 추심하거나 채무자의 변제제공에 응해(이하 반대의견에서는 금전을 수령한 것이 추심한 것이든 변제제공에 응한 것이든 구별하지 않고 통틀어 추심한 것이라고만 기재한다) 금전을 수령한 경우 원칙적으로 그 금전은 채권양수인을 위해 수령한 것으로서 채권양수인의 소유에 속한다.

둘째, 채권양도인이 채권양수인에게 대항요건 구비의무를 불이행하거나 추심한 금전을 전달하지 않는다면 채권양수인에게 귀속된 재산권은 유지·보전될 수 없으므로, 채권양도인은 실질적으로 채권양수인의 재산 보호 내지 관리를 대행하는 지위에 있다. 따라서 채권양도인이 양도된 채권을 추심하여 채무자로부터 수령한 금전에 관해 채권양수인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 볼 수 있다.

셋째, 종전 판례를 변경할 경우 횡령죄에 관한 선례들과 비교하여 배신성이 보다 가벼운 사안에서는 처벌이 긍정되고 배신성이 중대하고 명백한 사안에서는 처벌이 부정됨으로써 형사처벌의 공백과 불균형이 발생한다. 동일한 구성요건인 횡령죄 내에서의 이러한 체계상 혼란은 심각하게 고려되어야 할 문제이다.

[별개의견 : 대법관 1인]

첫째, 종전 판례는 여전히 타당하므로 변경할 필요가 없다. 채권양도인이 채권양도의 대가를 모두 수령하여 채권양수인을 위해 대항요건을 갖추어 주어야 할 의무가 있음에도 채권양도 통지를 하지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령·사용한 경우에 원칙적으로 횡령죄의 성립을 긍정한 종전 판례의 취지는 타당하므로 유지되어야 한다.

둘째, 채권양도인이 채권양수인으로부터 채권양도의 원인이 된 계약에 따른 채권양도의 대가를 확정적으로 지급받지 못한 경우와 같이, 채권양도의 대항요건을 충족시켜 완전한 권리를 이전할 의무를 이행하지 않은 것에 정당한 항변사유가 인정되는 경우에는 종전 판례가 적용되지 않으므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 

각주)-----------------  

17) 대법원 1997.3.28.선고 95도2674 판결, 「<초원 복집 사건> 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립된다 할 것이다. 그런데, 이 사건 음식점에는 1992.12.11. 08:00경 평소 이 음식점을 종종 이용하여 오던 부산시장 등 기관장들의 조찬모임이 예약되어 있었던 사실, 피고인들은 같은 달 10. 12:00경 그 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청용 송신기를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 이 음식점에 들어간 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 영업자인 피해자가 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합한다 할 것이므로, 피고인들은 모두 주거침입죄의 죄책을 면할 수 없다.」; 대법원 1997.3.28. 선고 95도2674 판결.

18) 대법원 2007.3.15.선고 2006도7079 판결 등 참조.

19) 성폭력처벌법 제3조 제1항에 의하면 주거침입, 야간주거침입절도, 특수절도의 죄를 범한 사람이 강간, 유사강간, 강제추행 및 준강간, 준강제추행의 죄를 범한 경우에는 ‘무기징역 또는 7년 이상의 징역’에 처하게 되어 있어서 피고인이 위헌법률심판제청신청을 하기도 하였는데, 강간과 강제추행의 법정형을 구별할 필요도 있다는 점에서 비례성의 원칙에 반해 재검토가 있어야 한다는 견해도 있다.

20) 대법원 2012.3.15.선고 2012도914 판결 등 참조.

21) 대법원 2021.9.9.선고 2020도12630 전원합의체 판결; 대법원 2022.3.24.선고 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조.

22) 대법원 2022.3.24.선고 2017도18272 전원합의체 판결.

23) 대법원 2009.9.10.선고 2009도4335 판결 등 참조.

24) 대법원 2022.1.27.선고 2021도15507 판결 등 참조.

25) 대법원 2022.3.24.선고 2017도18272 전원합의체 판결.

26) 대법원 2022.3.24.선고 2017도18272 전원합의체 판결.

27) 원심은 대법원 1999.4.15.선고 97도666 전원합의체 판결 등(이하 ‘종전 판례’라 한다)에서 선언한 다음과 같은 법리를 전제로 한 것이다.
채권양도의 당사자 사이에서 채권양도인은 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 수 있다. 따라서 채권양도인의 사무처리를 통해 채권양수인은 유효하게 채무자에게 채권을 추심할 수 있다는 신임관계가 전제되어 있다고 보아야 한다. 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 채권양도의 당연한 귀결로서 그 금전을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수는 없고, 오로지 채권양수인에게 전달해 주기 위해서만 수령할 수 있을 뿐이어서, 채권양도인이 수령한 금전은 채권양도인과 채권양수인 사이에서 채권양수인의 소유에 속한다. 여기에다가 위와 같이 채권양도인이 채권양수인을 위해 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다는 것을 고려하면, 채권양도인은 위 금전을 채권양수인을 위해 보관하는 관계에 있다.

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■ 이창현 교수는...  
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사  
법무법인 세인 대표변호사  
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원  
한국외국어대학교 법학전문대학원 교수