“편입후 제적시, 직전 현역처분시부터 4년기간 산정해야”
[법률저널=이성진 기자] 법학전문대학원(로스쿨) 재학생이 법무사관후보생으로 편입되는(뽑히는) 것은 병역법상 ‘징집’으로 볼 수 없으므로 후보생 중도 포기자는 마지막 현역 처분으로부터 4년이 지나면 재병역판정검사 대상이 될 수 있다는 대법원 판단이 나왔다.
최근 법조계에 따르면 대법원 3부(주심 안철상 대법관)는 A씨가 경인지방병무청을 상대로 낸 현역병입영처분 취소 소송(2020두53293)에서 지난달 18일 원심의 원고패소 판결을 깨고 사건을 수원고법에 돌려보냈다.
A씨는 2009년 10월 병역판정검사를 받고 현역병 입영 대상자로 병역 처분을 받았다. 대학 재학의 이유로 징집을 연기한 그는 이후 2013년 3월 로스쿨에 입학하면서 재차 징집을 연기했다. 직후인 4월 법무사관후보생으로 선발, 편입됐다.
병역법상 재학 중 법무사관후보생으로 선발되면 법무사관후보생 병적에 편입되지만 바로 입영하지는 않는다. 로스쿨을 졸업하고 변호사 자격을 취득하면 법무장교(장단기 군법무관, 공익법무관) 등으로 선발돼 군에 입영한다.
A씨는 2019년 6월 11일 법무사관후보생을 포기해 병적에서 제적되면서 병무청은 6월 18일 A씨에게 현역병으로 입영하라고 통지했다.
그러자 A씨는 현역병 입영 대상자에서 제외해달라며 병역법 14조의2를 근거로 재병역판정검사를 신청했다.
병역법 14조의2에 따라 현역병 입영 병역 처분을 받은 뒤 4년 넘게 징집되지 않으면 재병역판정검사 대상이 된다.
6월 28일 병무청은 A씨의 신청을 받아들이지 않았다. A씨가 법무사관후보생으로 편입된 것을 병역법상 ‘징집’으로 보아 재병역판정검사 대상이 아니라고 봤다.
A씨가 불복해 소송을 제기했지만 1·2심은 병무청의 손을 들었다. 원심은 “법무사관후보생은 병역법상 군간부후보생에 해당하고 군간부후보생은 현역에 해당하므로 법무사관후보생 병적에 편입된 것은 병역법상 병역준비역인 현역병입영 대상자에서 현역인 군간부후보생으로 징집된 것에 해당한다”면서 법무사관후보생 병적에서 제적되면 현역병입영 대상자 신분으로 다시 복귀하는 것으로 봤다.
따라서 A씨는 병역법 제14조2의 제1항의 ‘병역처분을 받은 다음해부터 4년이 되는 해의 연말까지 징집 또는 소집되지 아니한 경우’에 해당하지 않아 재병역판정검사 대상이 아니라고 했다.
그러나 대법원은 “법무사관후보생 병적에 편입된 것만으로 병역법상 ‘현역’으로도, ‘징집’으로도 볼 수 없다”며 원심 판단이 잘못됐다고 판결했다.
대법원은 “징집이나 지원에 의해 입영해야 현역으로 보는 병과 달리, 장교 등은 병역법 또는 군인사법에 따라 ‘현역으로’ 임용 또는 선발돼야 현역으로 보고 있다”며 “적어도 법무장교로 선발돼 군사교육을 받기 위해 입영하기 이전 단계로 단순히 법무사관후보생 병적에 편입된 사람을 ‘현역’에 해당한다고 보기 어렵다”고 판단했다.
병역법은 ‘징집’을 국가가 병역의무자에게 현역에 복무할 의무를 부과하는 한 것으로, ‘현역’을 입영하여 복무하는 것으로 정의하고 있다.
따라서 징집처분이란 병역의무자가 징집·소집 또는 지원에 의해 군부대에 들어간다는 의미가 된다.
대법원은 “그런데, 법무사관후보생 병적 편입 자체로는 군부대에 들어가 병역의무를 이행하는 입영이 존재하지 않으므로 징집된 것으로 보기 어렵다”면서 “법무사관후보생 중 법무장교로 선발된 경우에 한해 현역입역 통지서를 송달받아 입영 및 군사교육을 실시하므로 법무장교로 선발된 법무사관후보생에 대한 현역입영 통지서의 송달을 징집처분으로 봐야 한다”고 했다.
대법원은 “재병역판정검사 제도란 병역의무의 이행을 장기간 연기한 경우 건강상태의 변동을 정확하게 반영해 병역의무를 이행하도록 한 것”이라며 “법무사관후보생 병적 제적만으로는 실제 징집 또는 소집되어 병역의무를 이행한 것으로 볼 수 없으므로 종전의 병역처분일로부터 4년 이상 경과한 경우에는 다시 병역판정검사를 받아 실제 건강상태에 부합하는 병역처분을 받을 수 있도록 하는 것이 제도의 취지에도 부합한다”고 판시했다.
대법원은 특히 이렇게 판단한다고 해서 병역면탈 등의 제도 악용가능성이 있는 것은 아니라고 했다.
재병역판정검사 시기를 임의로 선택할 수 없을뿐더러 법무사관후보생은 30세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 없는 경우 혹은 신분을 포기하는 경우 등 그 신상이 변동되는 경우가 제한적이라는 이유에서다.
또한 체중조절 등을 통해 병역의무를 기피하거나 감면받고자 하는 경우 ‘병역판정 신체검사 등 검사규칙’에서 통제수단이 마련돼 있다는 것이다.
