김광훈 노무사
現)노무법인 신영 대표 노무사
중앙대학교 법학전문대학원 박사수료
서울지방노동청 국선노무사
윌비스 한림법학원 노동법 강사
메가공무원학원 노동법 강사
서울시 시내버스 채용심사위원회 위원
(사)노동법이론실무학회 정회원
연세대학교 법학석사
前)키움경영컨설팅 대표 컨설턴트
금속산업사용자협의회 전문위원
[사실관계]
부산에서 한 음식점을 운영하는 甲은 상시 5명 이상 근로자 사용 사업장에 해당함을 전제로 최저임금 위반 및 가산임금 미지급 등으로 기소되었다. 이 사건 사업장에서는 2018.6.부터 2018.9.까지 주 6일 근무하는 통상근로자 3명과 단시간근로자 몇 명을 사용했다.
검사는 상시 근로자 수 산정 시 주휴일에 실제로 출근하지 않은 근로자도 포함해야 하며 이 경우 해당 사업장은 상시 근로자 5인 이상 사업장이므로 최저임금법과 근로기준법을 위반했다고 보아 기소한 사안이다.
[판결요지]
상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(상태)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008.3.27. 선고 2008도364 판결)
근로기준법 시행규칙 제7조의2는 ‘상시근로자 수’는 산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중 가동일수로 나누어 산정하도록 정하고 있고, 이때 연인원은 통상근로자 외 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 사업장에서 근로하는 모든 근로자로 규정하고 있는바, 위 규정이 말하는 연인원은 사업장에서 ‘고용된 근로자’가 아니라 ‘실제 근무한 근로자’를 말하는 것으로 보는 것이 위 규정의 문언에 충실한 해석이고, 잠시 사용하는 일용근로자를 포함한다는 위 판례의 취지에 부합하며, 주휴일인 근로자가 고용관계가 유지되고 있다는 이유로 연인원에 포함시키는 것은 법률상 근로의무가 없는 근로자를 근무한 것으로 산정하는 것이어서 불합리하다.
이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조제2항 각 호의 ‘일(日)별 근로자수’에 포함하여서는 아니 된다.
주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이다.
